DELIBERA N. 1030 del 30 ottobre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Consorzio Real Italy S.c. a r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento, ristrutturazione e di adeguamento dei locali del Pronto soccorso Adulti c/o il P. O. V. Cervello via Trabucco 180 Palermo – Importo a base di gara: euro 2.713.167,99 – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello.
PREC 152/19/L

 

Sopralluogo – Mancata indicazione della data di esecuzione – Soccorso istruttorio – Ammissibile - Condizioni.

Subappalto necessario o qualificante – Indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori - Soccorso istruttorio – Ammissibile – Condizioni.

Versamento del contributo in favore dell’ANAC – Allegazione della ricevuta - Soccorso istruttorio – Ammissibile.

 

Fermo restando che legittimamente la stazione appaltante può escludere dalla gara l’operatore economico che non abbia effettuato il sopralluogo prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel caso in cui la lex specialis non preveda il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo da parte della stazione appaltante, ma la presentazione di una apposita dichiarazione da parte del concorrente, è illegittima l’esclusione per la sola mancata indicazione della data di sopralluogo, senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio.

In caso di mancata indicazione della terna dei subappaltatori, è illegittima l’esclusione del concorrente senza la preventiva attivazione del procedimento di soccorso istruttorio volto ad integrare i nominativi già forniti, relativi a soggetti idoneamente qualificati, anche laddove si verta in tema di subappalto necessario o qualificante.

È sanabile, in sede di soccorso istruttorio, la mancata allegazione alla domanda di partecipazione alla gara della ricevuta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC, purché il versamento sia stato effettuato in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

 

Art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Art. 79, comma 2, del. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Art. 105, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

 

Il Consiglio

 

Considerato in fatto

 

Con istanza di parere acquisita al prot. n. 61524 del 29 luglio 2019 il Consorzio Real Italy S.c. a r.l. ha contestato il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto adottato dalla stazione appaltante in base a tre distinte motivazioni: 1) mancata indicazione, in sede di domanda di partecipazione alla gara, della data di effettuazione del sopralluogo, previsto a pena di esclusione; 2) omessa dichiarazione della terna dei subappaltatori, ma solo di un nominativo; 3) mancata allegazione della ricevuta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC. A sostegno dell’istanza, il Consorzio ha dedotto che nessuna delle suddette tre circostanze comportava l’immediata espulsione dalla procedura, dovendo essere previamente attivato il procedimento di soccorso istruttorio.

Con nota prot. n. 74372 del 24 settembre 2019, l’Autorità ha comunicato alle parti l’avvio del procedimento ed in data 26 settembre 2019 è pervenuta la memoria della stazione appaltante. In quest’ultima è stato, in particolare, evidenziato che: 1) la Commissione di gara, in applicazione della lex specialis, avrebbe disposto l’esclusione per la mancata indicazione della data di effettuazione del sopralluogo (richiesta nel modulo della domanda di partecipazione) a fronte del fatto che il disciplinare prevedeva l’effettuazione del sopralluogo a pena di esclusione dalla gara, precisando che “l’operatore economico dovrà fare apposita dichiarazione”; 2) con riferimento alla mancata dichiarazione della terna dei subappaltatori, nel caso di specie non sarebbe ammissibile il procedimento di soccorso istruttorio perché ricorreva un’ipotesi di subappalto qualificante, in quanto né il Consorzio né la consorziata indicata come esecutrice risultavano in possesso dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, necessaria per eseguire i lavori di rimozione di amianto; 3) la Commissione, in applicazione della legge di gara, avrebbe disposto l’esclusione a fronte della mancata produzione della ricevuta di versamento del contributo.

 

Ritenuto in diritto

Prima di esaminare funditus la legittimità della triplice motivazione addotta dalla stazione appaltante a fondamento dell’esclusione dalla gara del Consorzio, va premesso che il provvedimento oggetto di disamina va qualificato come atto cd. plurimotivato, in quanto si basa su distinte ed autonome motivazioni. Pertanto, in applicazione dei consolidati principi sanciti sul punto dalla giurisprudenza, è sufficiente che sia legittima una sola delle giustificazioni individuate dalla stazione appaltante, per confermare l’esclusione dalla gara dell’odierno istante (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2019, n. 6190; Id. sez. IV, 30 marzo 2018, n. 2019).

 

1)      Sulla mancata indicazione della data di effettuazione del sopralluogo.

Per quanto concerne il primo motivo di esclusione, va premesso che l’obbligo di sopralluogo rappresenta un’attività strumentale necessaria per consentire alle imprese concorrenti di valutare la prestazione richiesta e di formulare un’offerta seria, attendibile e consapevole. Pur in assenza di disposizioni  specifiche al riguardo nel vigente Codice, l’art. 79, comma 2, del  d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte  di gara, prevede espressamente la possibilità che le offerte siano formulate  soltanto a seguito di una visita dei luoghi, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo  (art. 106 del d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile  indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. Delibera ANAC n. 714 del 31 luglio 2018, nonché TAR Lazio, Sez. III, 12  aprile 2017, n. 4480). La giurisprudenza ha più volte chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo previsto nella legge di gara ha valenza sostanziale, e non meramente formale, essendo funzionale a garantire ai concorrenti una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, dunque, una formulazione consapevole dell’offerta (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800; Id., 19 ottobre 2015, n. 4778; TAR Lazio, Roma, sez. III, 30 dicembre 2013, n. 11177). Ne consegue che, sia secondo la citata giurisprudenza che secondo l’Autorità (cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, nonché Bando-tipo n. 1, con riferimento agli appalti di servizi e forniture sopra soglia), la violazione dell’obbligo di effettuazione del sopralluogo determina l’esclusione dalla gara e non può essere oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di un adempimento necessariamente da eseguirsi in una fase antecedente alla presentazione dell’offerta e ai fini della sua formulazione.

Diverse sono, invece, le conseguenze nel caso in cui il concorrente abbia eseguito il sopralluogo nei termini della legge di gara, ma non ne abbia fornito prova in sede di partecipazione, omettendo l’allegazione del relativo attestato rilasciato dalla stazione appaltante. A tale riguardo, l’Autorità ha più volte chiarito che la mancata o irregolare presentazione della dichiarazione di sopralluogo può essere sanata in sede di soccorso istruttorio (cfr. Determinazione n. 1/2015 cit., nonché l’art. 11 del Bando-tipo n. 1, secondo cui: “la mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara (art. 5) prevedeva in termini chiari l’obbligo di effettuazione del sopralluogo ai fini della formulazione dell’offerta, secondo il menzionato art. 79, comma 2, del Codice, prescrivendo che “la mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara”. Ai fini del suddetto adempimento, era previsto che il concorrente doveva inoltrare per mail alla stazione appaltante la richiesta di appuntamento “entro le ore 13,00 del giorno 20 marzo 2019”. Tuttavia, il disciplinare non prevedeva il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo da parte dell’Amministrazione (da inserire all’interno del plico della documentazione amministrativa), ma prescriveva testualmente che: “N.B. La stazione appaltante non rilascia attestazione di avvenuto sopralluogo. L’Operatore Economico dovrà fare apposita dichiarazione, che sarà verificata previo riscontro dell’avvenuta richiesta di sopralluogo nei termini indicati”.

Merita, sul punto, evidenziare che le prescrizioni della legge di gara appaiono chiare e puntuali nel sanzionare espressamente con l’esclusione dalla gara la mancata effettuazione del sopralluogo, ma non altrettanto può dirsi per quanto concerne la prova della sua esecuzione. In particolare, il disciplinare non prevede apertis verbis l’espulsione dalla gara in caso di mancata presentazione della dichiarazione di esecuzione del sopralluogo da parte del concorrente né in caso di omessa indicazione della data della sua effettuazione.

Alla luce di quanto sopra, in particolare della citata Determinazione ANAC n. 1/2015 e del tenore della legge di gara, si ritiene che nel caso di specie sia illegittima l’esclusione dalla gara del Consorzio Real Italy S.c. a r.l. in quanto “nella domanda di partecipazione, al punto 19, non indica la data in cui ha effettuato il sopralluogo previsto a pena di esclusione”. Invero, dalla documentazione in atti (si veda in particolare il doc. n. 16, allegato dalla stazione appaltante) risulta che: a) entro il termine prescritto dalla legge di gara, il legale rappresentante della consorziata indicata come esecutrice dei lavori (Gimel S.r.l.) ha inoltrato alla stazione appaltante la richiesta di sopralluogo, successivamente fissato alla data 22/03/2019; b) la suddetta richiesta è stata prodotta all’interno del plico della documentazione amministrativa e ne viene dato atto nel verbale di gara della seduta n. 9; c) la stazione appaltante – prima di decretare l’esclusione dalla gara del Consorzio – non ha verificato se il sopralluogo fosse stato effettuato nella data concordata.

Pertanto, fermo restando che la stazione appaltante può legittimamente escludere il Consorzio laddove risulti che, prima della scadenza di presentazione dell’offerta, non sia stato effettuato il sopralluogo prescritto, si ritiene che la sola mancata indicazione della data di esecuzione del sopralluogo non determini l’esclusione dalla gara del Consorzio, ma l’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, al fine di integrare la domanda di partecipazione nella data mancante.

 

2)      Sulla mancata dichiarazione della terna dei subappaltatori.

Il secondo motivo di esclusione attiene ad una questione del tutto peculiare relativa all’ammissibilità del soccorso istruttorio per integrare i nominativi della terna dei subappaltatori, in caso di subappalto necessario o qualificante.

Va preliminarmente chiarito che la questione si pone nel caso di specie, in quanto il bando di gara è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore della L. 14 giugno 2019, n. 55 (di conversione del cd. decreto sblocca cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32), la quale (all’art. 1, comma 18) ha disposto che, nelle more della revisione del Codice dei contratti pubblici, fino al 31 dicembre 2020, è sospesa l’applicazione, tra le altre disposizioni, dell’art. 105, comma 6, del Codice che per l’appunto prevede l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori negli appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea o, indipendentemente dall’importo, negli appalti relativi ad attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012).

In termini generali, va tenuto presente che il tema dell’obbligatorietà dell’indicazione dei nominativi dei subappaltatori da parte dei concorrenti fin dalla presentazione dell’offerta ha acceso un ampio dibattito, sia dottrinale che giurisprudenziale, che si è concluso in un primo momento con l’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (2 novembre 2015, n. 9) e, successivamente, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016. La prima, con riferimento al previgente Codice (d.lgs. n. 163/2006), si era espressa sostenendo l’insussistenza, anche in riferimento al cosiddetto subappalto qualificante o necessario, dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore fin dalla fase di presentazione dell’offerta. Il secondo, invece, in maniera del tutto innovativa, ha introdotto, al comma 6 dell’art. 105, l’obbligo di indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori, senza fare alcuna distinzione tra subappalto necessario o qualificante e subappalto facoltativo. Con riferimento al nuovo Codice e, per quanto qui rileva, relativamente allo scenario normativo antecedente alle modifiche apportate dalla cd. Legge Sblocca cantieri sopra citata, l’Autorità ha più volte precisato che, nel caso di mancata indicazione della terna dei subappaltatori o di indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre, è ammissibile il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Delibera n. 95 dell’8 febbraio 2017; Delibera n. 487 del 3 maggio 2017; Delibera n. 275 del 3 aprile 2019). Nel medesimo senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale la mancata indicazione della terna dei subappaltatori non comporta l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del Codice, per cui è consentita l’indicazione, l’integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle offerte (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 29 maggio 2019, n. 622; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 6 novembre 2018, n. 1883; TAR Lazio, Roma, sez. III, 20 novembre 2017, n. 11438; TAR Campania, Salerno, sez. I, 27 aprile 2018, n. 677; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790;  C.G.A.R.S., 31 gennaio 2018, n. 48, la quale ha considerato doverosa l’attivazione del soccorso istruttorio per integrare i nominativi della terna, ma ha affermato che il mancato assolvimento alla richiesta di integrazione della terna integra un’autonoma causa di esclusione).

Sulla stessa scia si è collocata la giurisprudenza pronunciatasi con precipuo riferimento al subappalto necessario o qualificante, utilizzato dal concorrente per sopperire alla mancanza di un requisito di partecipazione. In particolare, con riferimento ad un caso analogo a quello di specie (anch’esso relativo all’indicazione di un solo subappaltatore per dimostrare il possesso dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, necessaria per eseguire i lavori di rimozione di amianto), il TAR Piemonte, sez. II, con sentenza del 17 gennaio 2018, n. 94, premettendo che il requisito dell’iscrizione all’ANGA rientra tra i requisiti di idoneità professionale e che può essere oggetto di cd. subappalto necessario in quanto tale istituto “garantisce che l’esecutore dei lavori sul cemento-amianto sia effettivamente e personalmente in possesso del relativo requisito di idoneità professionale”, ha evidenziato che l’inosservanza dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori non comporta l’esclusione dalla gara, ma l’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del Codice.

A quanto detto, va aggiunta una ulteriore considerazione relativa alla legge di gara. Da quest’ultima, infatti, diversamente da quanto rilevato dalla stazione appaltante, non sembrano emergere elementi che, nel caso di specie, impediscano il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

Sul punto, merita evidenziare che, ai fini della partecipazione alla gara, il bando e il disciplinare di gara richiedevano il possesso delle seguenti categorie: OG1 IV (edifici civili) come prevalente, OS28 II (impianti meccanici) e OS30 II (impianti elettrici) come categorie scorporabili. Il bando, tra le informazioni aggiuntive (al punto V.2 n. 3), prevedeva che “nel caso in cui il concorrente non sia in possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali istituito dal D.Lgs. 152/06, è obbligato a subappaltare a Impresa qualificata i lavori di rimozione dell’amianto”. Con riferimento al subappalto, il disciplinare di gara (pag. 7) prevedeva l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, statuendo che “la mancata espressione della volontà di ricorso al subappalto o la mancata indicazione della terna di subappaltatori, per le categorie a qualificazione obbligatoria non possedute dal concorrente comporta l’esclusione dalla gara”.  Invero, detta clausola sembra prevedere espressamente l’esclusione dalla gara solo nel caso in cui la mancata indicazione della terna sia relativa alle “categorie” di lavori (vale a dire la OG1, OS28 e OS30), mentre analoga sanzione non è prevista per la mancata indicazione della terna in caso di subappalto del requisito di iscrizione all’ANGA.

Si ritiene, pertanto, che nel caso di specie il ricorso al soccorso istruttorio per integrare i nominativi della terna non fosse precluso dalla legge di gara, ma fosse ammissibile in ossequio ai principi sanciti dalla giurisprudenza e dall’Autorità dianzi richiamati, non essendo, peraltro, in discussione la mancanza del requisito dell’iscrizione all’ANGA in capo all’unico subappaltatore indicato né la mancanza della dichiarazione di subappalto o la specificazione del suo oggetto (non suscettibili di sanatoria).

Rimane, tuttavia, fermo il fatto che se, all’esito del procedimento di soccorso istruttorio,  il Consorzio  non integra i nominativi della terna, l’Amministrazione potrà legittimamente escluderlo dalla gara, dal momento che l’inadempimento dell’obbligo della dichiarazione della terna comporta l’impossibilità di ricorrere all’istituto del subappalto in fase esecutiva e, trattandosi di subappalto necessario, il Consorzio (carente dell’iscrizione all’ANGA) non potrà essere affidatario dei lavori della procedura de qua.

 

3)      Sulla mancata allegazione della ricevuta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC.

 

Per quanto concerne l’ultimo motivo doglianza, in punto di fatto va preliminarmente precisato che, diversamente da quanto sostenuto dall’istante, nel caso di specie non risulta allegata alla documentazione amministrativa la ricevuta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC né è stata data prova di avere effettuato un versamento erroneo o incompleto. Di conseguenza, non appaiono pertinenti i richiami effettuati dal Consorzio alle sentenze del T.R.G.A., 27 febbraio 2018, n. 44 e del TAR Puglia, Lecce, sez. II, 10 giugno 2019, n. 977 relative, rispettivamente, ad un caso in cui era stato effettuato un versamento incompleto del contributo ovvero non era stata portata a completamento la procedura a causa di un malfunzionamento del sistema.

Tanto chiarito, nel caso di specie, avuto riguardo alla motivazione addotta alla stazione appaltante (“non viene allegata ricevuta di pagamento versato all’Anac”), si ritiene illegittima l’esclusione immediata dalla gara, senza la preventiva attivazione del procedimento di soccorso istruttorio.

A tal fine è sufficiente rilevare che sia il bando di gara (punto V.2 n. 1) che il disciplinare (art. 3) prevedevano che le offerte dovevano essere corredate, a pena di esclusione, dalla ricevuta di avvenuto pagamento in favore dell’ANAC dell’importo di € 140,00, ma disponevano altresì che: “la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”. La predetta clausola appare, peraltro, in linea con quanto più volte evidenziato dall’Autorità, la quale ha ritenuto sanabile la mancata allegazione alla domanda di partecipazione della ricevuta di pagamento del suddetto contributo, purché il versamento sia stato disposto in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta (cfr. Determinazione n. 1/2015 cit., Delibere n. 326 del 29 marzo 2017 e n. 838 del 27 luglio 2017, nonché il Bando-tipo n. 1).

Si ritiene, pertanto, che la Commissione di gara non avrebbe potuto disporre l’esclusione per la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento del contributo ma avrebbe dovuto preventivamente attivare il procedimento di soccorso istruttorio, per acquisire la ricevuta dell’avvenuto versamento. Rimane, tuttavia, fermo il fatto che legittimamente la stazione appaltante potrà escludere l’operatore laddove, all’esito del predetto procedimento, non venga allegata alcuna ricevuta oppure risulti che il pagamento sia stato effettuato dopo i termini di scadenza delle offerte.

 

Il Consiglio

 

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

-          fermo restando che legittimamente la stazione appaltante può escludere dalla gara l’operatore economico che non abbia effettuato il sopralluogo prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è illegittima l’esclusione per la sola mancata indicazione della data di sopralluogo nella domanda di partecipazione alla gara, senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio;

-          in caso di mancata indicazione della terna dei subappaltatori, è illegittima l’esclusione del concorrente senza la preventiva attivazione del procedimento di soccorso istruttorio volto ad integrare i nominativi già forniti, relativi a soggetti idoneamente qualificati, anche laddove si verta in tema di subappalto necessario o qualificante;

-          è sanabile, in sede di soccorso istruttorio, la mancata allegazione alla domanda di partecipazione alla gara della ricevuta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC, purché il versamento sia stato effettuato in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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