DELIBERA N. 1031 del 30 ottobre 2019

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da DIEM S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per i presidi ospedalieri e territoriali dell’ASL Roma 3 per il periodo di un anno nelle more dell’aggiudicazione della gara regionale centralizzata - Importo a base di gara: euro 2.101.096,20 – S.A.: ASL Roma 3.

PREC 162/19/S-PB

Motivi di esclusione – Annotazione nel casellario informatico dell’ANAC – Sopravvenienza dell’iscrizione durante lo svolgimento della gara – Cessazione dell’efficacia della sanzione interdittiva prima della verifica dei requisiti – Esclusione dalla gara – Legittimità.

L’effetto escludente dell’iscrizione nel casellario informatico per avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara oppure ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte, ma anche lo svolgimento della gara, in quanto viene meno la continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere di precontenzioso, acquisita al prot. n. 64957 dell’8 agosto 2019, con la quale la società DIEM S.r.l. ha contestato l’esclusione dalla procedura in oggetto disposta dalla ASL Roma 3 a causa della sopravvenienza di un’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC durante lo svolgimento della gara. In particolare, secondo la tesi dell’istante, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, in quanto sia al momento della pubblicazione del bando che alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non risultava alcuna annotazione a carico della società e la sanzione (pecuniaria ed interdittiva) irrogata dall’ANAC nei propri confronti sarebbe stata interamente scontata alla data di verifica dei requisiti;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato con nota prot. n. 78484 del 7 ottobre 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;

RITENUTO che la predetta istanza può essere decisa secondo la procedura semplificata di cui all’art. 11, comma 5, del nuovo ‘Regolamento in materia di pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’, pubblicato in G.U. n. 22 del 26 gennaio 2019;

RILEVATO che, nel caso di specie, il termine di presentazione delle offerte è scaduto il 28 settembre 2018, ma in data 23 novembre 2018 (dunque, durante lo svolgimento della procedura di gara) è stata inserita la seguente annotazione sul casellario informatico dell’ANAC, a carico di DIEM S.r.l. e di altro operatore, per avere reso falsa dichiarazione, con colpa grave, in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016: “la S.A. in sede di valutazione istruttoria dei progetti tecnici presentati dagli OO.ee. ha riscontrato tra gli stessi una pressoché integrale coincidenza tra i relativi progetti presentati per i lotti 1, 2 e 3 (rilevando inoltre che le differenze esistenti appaiono solo formali, verosimilmente introdotte al fine di scongiurare la scoperta della loro coincidenza). La seguente annotazione, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016 … determina una sanzione pari a giorni 30 (trenta) di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto”;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 costituisce causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti (lett. f-ter); la preclusione dalla partecipazione alle procedure di gara ha efficacia fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico;

CONSIDERATO, inoltre, che ai sensi dell’art. 80, comma 6, del citato Codice “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”. Costituisce, peraltro, principio generale quello secondo cui i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento (compresi i cd. requisiti di ordine generale di cui al vigente art. 80) devono essere posseduti dall’operatore economico dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma devono essere mantenuti successivamente, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura, così come nella fase di esecuzione del contratto (cfr. ex multis Cons.  Stato, sez. V. 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. III, 21 luglio 2017 n.  3614; Id., sez. V, 23 febbraio 2017 n. 852; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8; deliberazione ANAC n. 893 del 17 ottobre 2018; Deliberazione ANAC n. 337 del 10 aprile 2019);

RILEVATO che l’Autorità ha in più occasioni sottolineato che, in caso di iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC, “l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione” (cfr. Delibera n. 73 del 7 febbraio 2019);

RITENUTO che il medesimo principio vada applicato nel caso di specie, nel quale il periodo di efficacia della sanzione interdittiva (di 30 giorni) è iniziato a decorrere dopo il termine di scadenza delle offerte e si è concluso prima dell’adozione del provvedimento recante le ammissioni e/o esclusioni dalla procedura. Ciò che rileva è, infatti, la perdita dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 80 del Codice, durante lo svolgimento della gara, i quali devono, invece, essere non solo posseduti dall’operatore economico alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (come sostiene l’istante), ma anche mantenuti senza soluzione di continuità durante l’espletamento della gara; continuità che nella fattispecie in esame è venuta meno alla data di adozione del provvedimento interdittivo da parte dell’Autorità (22 novembre 2018);

Il Consiglio

Ritiene che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore, essendo legittima l’esclusione di un operatore economico che, dopo la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, abbia riportato l’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC con sanzione interdittiva dalla partecipazione alle procedure di gara.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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