DELIBERA N. 1050 DEL 13 novembre 2019

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal Comune di Porto Sant’Elpidio, parzialmente congiunta per adesione della ____OMISSIS_____ ––  Affidamento in appalto della gestione della comunità socio educativa riabilitativa “Dopo di noi” presso il Centro Integrato Servizi alla persona “La Cittadella del Sole” per il periodo 1/10/2019-30/09/2021 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 664.669,00 -  S.A.: Comune di Porto Sant’Elpidio
PREC 165/19/S

Gara MEPA – Offerta economicamente più vantaggiosa – Assenza rigo per caricamento offerta tecnica – Modifica modalità presentazione offerta –Utilizzo del canale Comunicazioni – Canale Irrituale – Rischi malfunzionamento MEPA ricadono su chi ne ha fatto un uso improprio
I rischi di mancato perfezionamento dell’iter procedurale o malfunzionamento dello strumento telematico-informatico ricadono sul soggetto che ne ha fatto un uso improprio.

MEPA – Richiesta di presentazione offerta tecnica tramite canale Comunicazioni - Limiti dimensioni files allegabili - È  onere della stazione appaltante indicarli agli operatori economici
Nel caso in cui vizi dello strumento informatico, non imputabili all’operatore economico, impongano modifiche alle modalità di presentazione delle offerte e l’Amministrazione opti per l’utilizzo di canali irrituali, è suo onere fornire agli operatori economici la più completa ed esaustiva informazione sulle specifiche tecniche del canale prescelto.

Modifica modalità presentazione offerta – Costituisce una modifica significativa degli atti di gara – Obbligo di proroga dei termini per la presentazione delle offerte
La modifica delle modalità di presentazione dell’offerta, quando sia accompagnata dalla scelta di canali impropri per l’adempimento, integra una modifica significativa degli atti di gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016.

Art. 79 D.lgs. 50/2016

Considerato in fatto

Con istanza acquisita al prot. n. 75760 del 27 settembre 2019 il Comune di Porto Sant’Elpidio ha chiesto il parere dell’Autorità in merito alla legittimità dei provvedimenti di esclusione dalla gara in oggetto adottati nei confronti della ____OMISSIS_____e del costituendo RTI tra la ____OMISSIS_____S.c.r.l., mandataria, e la ____OMISSIS_____, mandante.
Riferisce la Stazione appaltante che a seguito dell’indizione della RDO sul MEPA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva riscontrava l’assenza dell’apposito rigo per l’allegazione dell’offerta tecnica. Su suggerimento dell’assistenza MEPA, l’Amministrazione decideva di modificare le modalità per la presentazione dell’offerta tecnica, prevedendo, in particolare, che solo successivamente all’apertura della documentazione amministrativa e al riscontro della regolarità della stessa, ciascun partecipante ammesso avrebbe ricevuto specifica comunicazione all’interno dell’area dedicata sulla Piattaforma, cui rispondere entro il termine ivi evidenziato, allegando la propria proposta progettuale.
In sostanza, si introduceva uno sdoppiamento tra il termine per la presentazione delle domande di partecipazione-offerta economica e quello per l’allegazione della proposta progettuale (offerta tecnica).
Alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, fissata al 26 luglio 2019, pervenivano 4 domande di partecipazione.
In data 30 luglio alle ore 9:00, la Stazione appaltante comunicava che per motivi straordinari e imprevedibili si rendeva necessario il rinvio della prima seduta pubblica all’1 agosto alle ore 10:00 e chiedeva a ciascun partecipante di riscontrare la comunicazione, allegando, entro le ore 9:00 dell’1 agosto, la proposta tecnica progettuale.
Si riuniva in seduta pubblica la Commissione di gara e rilevava la presenza della comunicazione della ____OMISSIS_____, sfornita tuttavia dell’allegato relativo all’offerta tecnica; disponeva, pertanto, l’esclusione del concorrente anche alla luce del divieto del soccorso istruttorio per l’offerta tecnica prescritto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016.
La ____OMISSIS_____., appresa la notizia dell’esclusione e chieste delucidazioni al servizio di assistenza tecnica del MEPA, presentava domanda di riammissione alla gara, rappresentando come la mancata presentazione dell’offerta tecnica fosse riconducibile ad un limite dimensionale dei files allegabili nella voce “Comunicazioni”, pari a 6 MB, inferiore a quello della propria proposta progettuale, di 6,326 MB. Detto limite non era stato indicato negli atti di gara, né segnalato dalla Stazione appaltante e, pertanto, nessun operatore economico era stato posto nelle condizioni di averne conoscenza.
Le argomentazioni della Cooperativa non sono state ritenute convincenti dall’Amministrazione che ha confermato il provvedimento di esclusione dalla gara in ragione del fatto che le diverse modalità per la presentazione dell’offerta tecnica erano state comunicate per tempo e ogni operatore economico interessato avrebbe dovuto/potuto attivarsi al fine di conoscere le specifiche tecniche del servizio e prevenire eventuali inconvenienti.
Proseguivano le operazioni di gara con l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.
In data 10 settembre 2019, in seduta pubblica, si procedeva all’apertura delle offerte economiche.
È bene premettere che il disciplinare di gara prevedeva che l’offerta economica venisse formulata mediante l’indicazione di una percentuale di ribasso unica da applicarsi alle singole tariffe giornaliere del personale da impegnare nel servizio, poste a base di gara, come calcolate e dettagliate all’interno del capitolato d’oneri, secondo il modello predisposto e caricato all’interno della Piattaforma.
La Commissione di gara, nel verificare il modello presentato dal costituendo RTI tra ____OMISSIS_____SCRLC e ____OMISSIS_____, rilevava l’impossibilità di individuare in modo univoco e certo l’offerta del concorrente, atteso che vi era una divergenza tra la percentuale unica di ribasso (12,5%) e le singole percentuali di ribasso ricavabili dalle tariffe orarie offerte per le categorie di personale da impiegare nel servizio, variabili tra il 2% e il 5%. Pertanto, la Commissione disponeva l’esclusione del concorrente.
____OMISSIS_____segnalava di essere stata fuorviata dal modello messo a disposizione della stazione appaltante a causa della mancata indicazione degli altri costi che costituiscono la base di gara e della richiesta di indicazione della tariffa oraria del personale e non di quella giornaliera, come previsto dal disciplinare.
Successivamente alla presentazione dell’istanza di precontenzioso, perveniva la nota prot. 76761 del 1^ ottobre 2019 con cui la ____OMISSIS_____comunicava la propria adesione al parere che, pertanto, è da considerarsi vincolante con riferimento a tale specifica questione.
Con nota prot. 83047 del 21 ottobre 2019 veniva comunicato l’avvio del procedimento.

Rilevato in diritto
Sull’esclusione della ____OMISSIS_____
L’Autorità è chiamata ed esprimersi sulla legittimità dell’esclusione dalla gara della ____OMISSIS_____, disposta in ragione della mancata presentazione dell’offerta tecnica entro il termine a tal uopo fissato.
Al fine di poter fornire una risposta esaustiva, è bene premettere che la procedura di gara risulta caratterizzata da un’evidente anomalia circa le modalità di presentazione dell’offerta tecnica: il riferimento è, in primis, all’invio del progetto dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte; poi, l’allegazione della proposta progettuale nel link “Comunicazioni”, per sua natura dedicato allo scambio di corrispondenza tra Stazione appaltante ed operatore economico; in ultimo, i brevissimi termini fissati dalla stazione appaltante per l’invio del progetto.
Soffermandoci sul secondo aspetto, che appare dirimente ai fini della soluzione della questione posta, si ricorda che la presentazione dell’offerta tecnica mediante la sua allegazione nel link “Comunicazioni” è stata prescelta dall’Amministrazione per ovviare alla mancanza sulla Piattaforma MEPA del rigo per l’inserimento dell’offerta stessa, evento causale del tutto slegato dalla volontà o da un errato comportamento del concorrente.
Detta alternativa modalità di presentazione dell’offerta tecnica non è stata accompagnata da puntualizzazioni sui limiti dimensionali dei files caricabili nella voce Comunicazioni; al contrario, nel caso in cui vizi dello strumento informatico, non imputabili all’operatore economico, impongano modifiche alle modalità di presentazione delle offerte, e l’Amministrazione opti per l’utilizzo di canali irrituali, è suo onere fornire agli operatori economici la più completa ed esaustiva informazione sulle specifiche tecniche del canale prescelto. Peraltro, non risulta che siano state apportate modifiche ai documenti di gara in ordine alle caratteristiche dei progetti tecnici da predisporre e successivamente caricare a sistema. Il disciplinare di gara, al punto 4.3 continuava, infatti, a prevedere che “Al fine della valutazione dell’offerta tecnica, dovrà essere presentata una relazione illustrativa del progetto di organizzazione e gestione del servizio in tutte le sue fasi, articolato in relazione agli elementi di valutazione sotto specificati. Il progetto dovrà essere predisposto in massimo 10 pagine (20 facciate) di fogli A4, scritti con carattere New Roman di dimensione 12, interlinea singola. Non sono conteggiati in tale limite di pagine né la copertina, né l’indice. Si precisa che il limite di lunghezza si intende riferito non solo al testo ma a qualsivoglia contenuto ad esso associato (ad es.: immagini, titoli, tabelle, allegati). Le facciate eccedenti il numero prima indicato non verranno prese in considerazione dalla Commissione.”
In tale contesto, gli unici limiti che ciascun operatore economico era tenuto a conoscere in merito alla formulazione della propria proposta progettuale attenevano alle pagine (10 fogli A4), al carattere della relazione (New Roman di dimensione 12) e al paragrafo (interlinea 12). Peraltro, neppure nel Manuale per l’uso del MEPA da parte degli operatori economici, predisposto e reso disponibile dal MEPA stesso, è indicato un limite massimo di “peso” per i files allegabili nella voce “Comunicazioni”.
Non pare, pertanto, che possa trovare applicazione nella vicenda in esame il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
Al contrario, occorre tenere presente quanto osservato dalla Giurisprudenza in merito al fatto che “la partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante” (TAR Bari, sez. II, 17 dicembre 2018, n. 1609) e che “Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019).
Pertanto, se i rischi di mancato perfezionamento dell’iter procedurale o malfunzionamento dello strumento telematico-informatico ricadono sul soggetto che ne ha fatto un uso improprio, nel caso di specie è l’Amministrazione ad aver imposto un utilizzo irrituale della Piattaforma MEPA quando, appresa la notizia dell’assenza del rigo per l’inserimento dell’offerta tecnica, ha invitato le imprese a caricarle nella voce “Comunicazioni”, canale dedicato allo scambio di informazioni tra la pubblica amministrazione e l’operatore economico durante le operazioni di gara.
Si aggiunga che la Stazione Appaltante, nel modificare le modalità per la presentazione dell’elaborato tecnico, non solo non ha prorogato i termini per la presentazione delle offerte ma, successivamente, ha assegnato un termine inferiore a 2 giorni per l’allegazione della proposta progettuale.
Ebbene, stabilisce l’art. 79, comma 3, del d.lgs. 50/2016 che “Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.
Nella vicenda in esame, sembra che possano trovare applicazione entrambe le lettere dell’art. 79, comma 3 del Codice: da un lato, il comunicato relativo alle diverse modalità per la presentazione delle offerte tecniche è stato pubblicato in data 22 luglio 2019, ovvero 4 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (26 luglio 2019) e l’invito al caricamento a sistema delle offerte tecniche è stato tramesso il 30 luglio 2019 con obbligo di adempimento entro l’1 agosto alle ore 9:00 (neanche due giorni prima). Dall’altro, non può negarsi che la modifica alle modalità di presentazione dell’offerta, quando sia accompagnata dalla scelta di utilizzare canali impropri per l’adempimento, integra una modifica significativa degli atti di gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016. Infatti, se è vero che non sono stati introdotti nuovi adempimenti ai fini della partecipazione alla gara o, meglio, ai fini della presentazione della documentazione amministrativa e dell’offerta economica, tuttavia, proprio l’irritualità del canale prescelto per la presentazione dell’elaborato tecnico avrebbe imposto la concessione di un termine maggiore, anche al fine di evitare inconvenienti del tipo che si è verificato.
È proprio l’esiguità del termine concesso agli operatori a non consentire di condividere il rimprovero che l’Amministrazione muove alla ____OMISSIS_____circa il tardivo tentativo di inserimento dell’offerta al sistema, avvenuto il 31 luglio alle ore 20:56, quando il call center del portale Acquistiinretepa dedicato alle imprese non era più operativo. Neppure pare possibile contestare all’operatore economico di non essersi avveduto che il tentativo di caricamento dell’offerta non era andato a buon fine né di non aver dimostrato la propria volontà di partecipare alla gara trasmettendo il progetto tramite PEC.
Quanto alla prima eccezione sollevata dall’Amministrazione, l’affidamento della ____OMISSIS_____in merito al buon esito dell’operazione di caricamento appare legittimamente riposta e, dunque, tutelabile attesa l’assenza di messaggi di anomalia da parte del sistema. Per quanto concerne, invece, la trasmissione dell’offerta tecnica tramite PEC, si osserva che non solo detta modalità non era conforme a quella fissata dalla Stazione appaltante ma, ancor prima, avrebbe costituito una (seppur attenuata) violazione del principio della segretezza delle offerte.
Per tutte le ragioni esposte, si ritiene non conforme alla normativa di settore l’esclusione del concorrente ____OMISSIS_____; atteso che la procedura è giunta alla fase della proposta di aggiudicazione e, dunque sono state già aperte e valutate sia le offerte tecniche che le offerte economiche, l’interesse dell’istante non può trovare giusta tutela mediante la riammissione alla gara trattandosi di interesse tutelabile, ormai, solo attraverso la riedizione della procedura espletata.

 

Sull’esclusione del costituendo RTI tra ____OMISSIS_____Scrl e ____OMISSIS_____
Le conclusioni raggiunte in merito all’esclusione della ____OMISSIS_____. assumono valore assorbente e rendono irrilevante ogni valutazione circa la legittimità dell’esclusione del costituendo RTI tra ____OMISSIS_____Scrl e ____OMISSIS_____
Tuttavia, si ritiene di dover formulare alcune osservazioni in merito alle modalità di formulazione dell’offerta economica previste dagli atti di gara, di cui si auspica che l’Amministrazione terrà conto nel caso di successiva riedizione.
Come anticipato nella parte fattuale, il disciplinare di gara, al punto 4.2. stabiliva che la ditta dovesse indicare la percentuale unica di ribasso da applicare alle tariffe giornaliere del personale da impiegare nel servizio, poste a base di gara, così come calcolate e dettagliate all’interno del capitolato d’oneri e relativi allegati, secondo il modello di offerta economica predisposto dalla Stazione appaltante e caricato all’interno della Piattaforma.
Effettivamente, la Stazione appaltante ha stimato l’importo del servizio moltiplicando, in relazione a ciascuna categoria di personale (OSS, Pulizie, Educatore, Infermiere, Fisioterapista, Coordinatore), la tariffa oraria per il numero di ore giornaliere, il tutto proiettato sui giorni di durata del servizio.
L’importo complessivo stimato dalla Stazione appaltante risulta pertanto pari ad euro 664.669,00, di cui euro 609.469,00 per costo del personale ed euro 55.200,00 per materiali e servizi a beneficio degli utenti, manutenzioni, costi generali e sicurezza.
In merito a tale ultima voce, va registrato che, seppur conteggiata ai fini del calcolo dell’importo complessivo del servizio, risulta tuttavia esclusa dalla base d’asta. L’Amministrazione ha, dunque, immotivatamente rinunciato ad un possibile risparmio di spesa, escludendo dal confronto competitivo circa il 9 % dell’importo stimato del servizio.
L’anomalia, tuttavia, più rilevante attiene proprio alle modalità di formulazione dell’offerta economica non solo per la discrasia tra le diverse tipologie di tariffe indicate negli atti di gara (nel disciplinare si chiede di formulare l’offerta mediante l’indicazione della tariffa giornaliera; nel modello per la formulazione dell’offerta economica è indicata la tariffa oraria), quanto piuttosto per la possibile violazione dei costi del personale.
Com’è noto il legislatore ha molto attenzionato negli ultimi anni il rispetto dei costi della manodopera; basti tenere presente che in seno al Codice degli appalti diverse sono le disposizioni che tutelano il costo del lavoro. L’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che ciascun operatore economico è tenuto ad indicare nella propria offerta i costi della manodopera; l’art. 97, comma 5, prevede che la stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia,  esclude l’operatore economico quando il costo del personale offerto è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; tale ultima disposizione prevede che “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”
Nella gara in esame, la Stazione appaltante ha indicato le diverse categorie di personale da impiegare nel servizio, specificando, per ciascuna di esse, la tariffa oraria posta a base di gara e le ore giornaliere, chiedendo poi ad ogni operatore economico di individuare una percentuale di ribasso unica da applicare alle singole e specifiche tariffe orarie. Tale modalità di formulazione dell’offerta non è in linea con quanto previsto dalle succitate disposizioni: invero, appare alquanto improbabile che un operatore economico possa offrire una eguale percentuale di ribasso per le eterogenee categorie di personale da impiegare nel servizio senza violare i minimi tariffari; ovvero, al contrario, se l’operatore economico volesse formulare un’offerta che rispettasse i minimi tariffari, sarebbe costretto ad indicare la percentuale di ribasso inferiore tra quelle praticabili per le diverse categorie di personale, con evidente aumento di spesa per l’Amministrazione.
Si ritiene, pertanto, che il contemperamento delle esigenze dell’Amministrazione con il rispetto del costo del lavoro possa avvenire richiedendo di formulare l’offerta mediante l’indicazione di un prezzo complessivo, ricavabile delle percentuali di ribasso praticate dal concorrente sulle tariffe orarie delle categorie di personale da impiegare nel servizio, poste a base di gara.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,

       
  • Non conforme alla normativa di settore l’esclusione della ____OMISSIS_____, non essendo imputabile al concorrente il mancato recapito dell’offerta tecnica nei termini; è rimessa all’Amministrazione la valutazione sui consequenziali provvedimenti da adottare, tenendo tuttavia presente che la fase in cui è giunta la procedura di gara impedisce la mera riammissione del concorrente.     


Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 novembre 2019
Il segretario Rosetta Greco

Documento formato pdf (112 Kb)