DELIBERA N. 1111 DEL 27 novembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Edil Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di completamento di infrastrutture a rete aree P.I.P. – Fognature POR Campania FESR 2014/2020 Asse 6 Ob. Specifico 6.3 - Importo a base di gara: euro 1.106.033,48 oltre Iva – S.A.: Comune di Reino.

PREC 171/19/L

Conflitto di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici – Nozione ampia – Fattispecie - RUP e legale rappresentante di una società concorrente indagati nell’ambito del medesimo procedimento penale – Assenza di prove specifiche sul rischio di interferenza tra la sfera privata e quella pubblica – Va escluso.
Commissione giudicatrice – Nomina – Regole di competenza e trasparenza – Condizioni.
Offerta tecnica – Procedura di affidamento della sola esecuzione di lavori - Difetto di sottoscrizione da parte di un geologo – Inammissibilità dell’offerta – Va esclusa.

Fermo restando che spetta alla stazione appaltante verificare se il RUP, all’atto di assegnazione all’ufficio, abbia reso la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 62/2013 nonché valutare la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi ex art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, nel caso in cui il RUP e il legale rappresentante di una società concorrente siano indagati nell’ambito del medesimo procedimento penale, va esclusa la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi potenziale, in mancanza di “prove specifiche” relative al rischio di una interferenza tra la sfera privata e quella pubblica.
Ai sensi dell’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, è legittimo il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice, nell’ambito del quale viene fornita una precipua motivazione in ordine ai criteri utilizzati per la scelta dei Commissari, la cui specifica esperienza nel settore oggetto di gara non è oggetto di contestazione.
In una gara per l’affidamento della sola esecuzione di lavori ed in mancanza di una specifica clausola della lex specialis, le offerte tecniche non necessitano della sottoscrizione anche di un geologo, essendo all’uopo sufficiente la sottoscrizione da parte del legale rappresentante dell’operatore economico concorrente.
 

Art. 42 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
Art. 216, comma 12, del del. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere acquisita al prot. n. 76463 del 1° ottobre 2019, con la quale la Edil Costruzioni S.r.l. (terza graduata nella gara in epigrafe) ha censurato la legittimità dell’intera procedura nonché dell’aggiudicazione in favore della Tozzi S.r.l. deducendo tre doglianze, in particolare: 1) la violazione degli artt. 6 e 7 del d.P.R. n. 62/2013 relativamente all’affidamento dell’incarico di RUP ad un dipendente della stazione appaltante (nonché responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune) indagato per i reati di truffa, falso e crollo colposo di costruzione, nell’ambito di un procedimento penale che vede come coindagato anche il legale rappresentante della società seconda classificata; 2) la violazione dell’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, a causa dell’asserita nomina della Commissione giudicatrice in contrasto con le regole di competenza e trasparenza individuate nel Regolamento della Centrale di Committenza ASMEL cui ha aderito il Comune di Reino; 3) la violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, per difetto della sottoscrizione delle offerte tecniche delle società prima e seconda classificate da parte un geologo;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato con nota n. 83062 del 21 ottobre 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti interessate;

CONSIDERATO che la prima questione riguarda l’eventuale sussistenza di una situazione di conflitto di interesse tra l’incarico di RUP e quello di indagato nell’ambito di un procedimento penale che vede coinvolto, sempre nella qualità di indagato, il legale rappresentante di una società partecipante alla medesima procedura di gara;

VISTE le Linee guida ANAC n. 3 (recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016) le quali, al par. 2.3, precisano che “le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del Codice, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs.165/2001, [….] Le funzioni di RUP devono essere svolte nel rispetto di quanto previsto dal d.p.r. n. 62/2013 e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall’amministrazione”; la nozione di conflitto di interesse fissata dal legislatore nell’ambito dell’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché le Linee Guida ANAC n. 15 (recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 494 del 5 giugno 2019) ove viene chiarito che sussiste una situazione di conflitto di interesse in capo ad un soggetto operante in nome e per conto della stazione appaltante quando vi è, anche solo allo stadio potenziale, “interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico”, in particolare, “l’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni”;

CONSIDERATO che il concetto di conflitto di interesse è posto a presidio del principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa ed ha portata estremamente ampia ed atipica, abbracciando tutte le situazioni in cui si determina, anche solo a livello potenziale, il rischio di una “contaminazione” tra la sfera personale del dipendente pubblico e quella istituzionale delle funzioni cui è preposto. Si fa, in particolare, riferimento a tutte le situazioni in cui un soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale all’espletamento di una gara d’appalto (tra cui rientra certamente il RUP) sia portatore di interessi della sfera propria o altrui privata idonei ad influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni, creando il pericolo di distorsioni della concorrenza e di violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici (cfr. ex multis Delibere dell’Autorità n. 762 del 4 settembre 2019 e n. 864 del 2 ottobre 2018; Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6150; TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 31 luglio 2019, n. 10186; Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017 n. 3415);

RITENUTO che, nella vicenda in esame, non sia stato comprovato dall’istante che il RUP sia portatore di interessi propri o dell’altrui sfera privata idonei a compromettere l’esercizio imparziale delle funzioni attribuitegli, non essendo a tal fine sufficiente la sola circostanza che detto soggetto ed il legale rappresentante di una società concorrente (peraltro, non aggiudicataria della procedura) siano indagati nell’ambito del medesimo procedimento penale. Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511; TAR Veneto, sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021) ai fini della configurazione di una situazione anche potenziale di conflitto di interessi ex art. 42 del Codice, sono richieste verifiche in concreto e “prove specifiche”, mentre non è sufficiente effettuare mere ipotesi congetturali, come evocare il rapporto di “colleganza” o di “conoscenza” tra due soggetti. Nel caso di specie, dalla documentazione in atti, non è possibile evincere quali siano i fatti specifici contestati in sede penale al RUP e al legale rappresentante della società concorrente (Edil Costruzioni Zenna Beneventana). Invero, dalla memoria presentata dalla stazione appaltante si evince solo che ad oggi non è intervenuto il provvedimento di rinvio a giudizio e che tra i RUP e il legale rappresentante della citata società (Dott. Valente) sono intercorsi solo rapporti istituzionali, in quanto detta ditta era risultata affidataria di un appalto di lavori nell’anno 2006. Le predette circostanze (non smentite nella memoria di replica dell’istante) non appaiono idonee e sufficienti a configurare una fattispecie di conflitto di interessi, come sopra declinata, non essendo stata dimostrata la sussistenza del rischio di una interferenza e/o di una influenza tra la pregressa conoscenza del Dott. Valente e l’esercizio delle funzioni di RUP nel presente appalto;

RITENUTO di dovere precisare, sempre relativamente alla prima questione, che nei riguardi nel RUP non ricorre neppure una causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 35-bis del D.Lgs. 165/2001, dal momento che quest’ultima disposizione richiede, per le fattispecie di reato ivi contemplate, la pronuncia di una sentenza di condanna ancorché non passata in giudicato, mentre nel caso in esame, non è neppure intervenuto il decreto di rinvio a giudizio. Parimenti, non si ravvisano gli estremi per invocare la violazione degli artt. 6 e 7 del d.P.R. n. 62/2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), i quali fanno rispettivamente riferimento alla dichiarazione sostitutiva (comprendente anche i casi di conflitti di interesse) che i dipendenti pubblici devono rendere all’atto di assegnazione all’ufficio e ai casi in cui in cui sussiste l’obbligo di astensione del dipendente per sussistenza di una situazione di conflitto di interessi ovvero per gravi ragioni di convenienza. Fermo restando che spetta alla stazione appaltante verificare se il RUP, all’atto di assegnazione all’ufficio, abbia reso la dichiarazione sostitutiva di cui al menzionato art. 6 del d.P.R. n. 62/2013 e che l’eventuale omissione di detta dichiarazione integra un comportamento contrario ai doveri d’ufficio sanzionabile ai sensi dell’art. 16 del citato Regolamento, e che parimenti spetta alla stazione appaltante valutare la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi in capo al RUP, si ritiene che, sulla base della documentazione in atti, non sia rilevabile una situazione di conflitto di interessi potenziale con l’impresa seconda classificata;

CONSIDERATO che, per quanto riguarda la seconda questione, relativa all’asserita illegittimità della nomina della Commissione giudicatrice, occorre premettere che, ai sensi dell’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; inoltre, come noto, l’operatività dell’Albo dei commissari esterni è, allo stato, “congelata” a fronte dell’art. 1, comma 1, della L. n. 55/2019 (di conversione con modificazioni del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 cd. Sblocca cantieri) con il quale, fino al 31 dicembre 2020, è stata sospesa l’applicazione di alcune disposizioni del vigente Codice dei contratti pubblici, tra cui la previsione di cui all’art. 77, comma 3 relativamente all’obbligo di scegliere commissari esterni tra gli esperti iscritti nell’Albo ANAC, ribadendo al contempo “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”;

RILEVATO che, nel caso di specie, l’istante si duole del fatto che la nomina dei commissari di gara sia avvenuta in asserita violazione delle “regole di competenza e trasparenza” individuate nel Regolamento della Centrale di Committenza ASMEL cui ha aderito il Comune di Reino e che, in questi termini, la censura oltre ad essere generica (in quanto non vengono specificate quali disposizioni regolamentari sarebbero state violate e sotto quale aspetto si sarebbe concretizzata la violazione), appare infondata. Sul punto, è sufficiente osservare che il menzionato Regolamento non appare direttamente applicabile alla procedura in oggetto, in quanto dalla documentazione in atti risulta che il Comune di Reino ha utilizzato la piattaforma telematica messa a disposizione della Centrale di committenza ASMEL e ha affidato a quest’ultima solo i servizi definiti “standard” (principalmente di supporto telematico, di verbalizzazione delle operazioni di gara e di assistenza nella pubblicazione degli esiti della procedura), tra cui non rientra quello di nomina della Commissione giudicatrice (previsto come servizio aggiuntivo). Inoltre, è dirimente sottolineare che la Determina di nomina della Commissione (n. 70 del 26 giugno 2019) fornisce un’adeguata motivazione (non contestata dall’odierno istante) in relazione ai criteri utilizzati per la scelta dei tre commissari: viene, in particolare, evidenziato che in ragione della specificità e peculiarità del settore oggetto del presente affidamento (lavori di completamento della rete fognaria), vista la carenza di personale interno esperto in tale ambito, è stata richiesta alle amministrazioni aggiudicatrici della zona la disponibilità di propri funzionari con esperienza specifica e che i curricula pervenuti (allegati alla sopra citata determina) sono stati valutati, individuando tre funzionari (due Ingegneri e un Architetto) in possesso di esperienza e competenza specifica nel settore oggetto di gara;

RITENUTO, peraltro, che la fattispecie in esame differisce da quelle oggetto delle sentenze del TAR Veneto, sez. I, 19 aprile 2018, n. 431 e del medesimo TAR, sez. III, 6 marzo 2019, n. 297 (citate dalla società odierna istante). Infatti, in quei casi il provvedimento di nomina della commissione risultava adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di uno specifico contenuto motivazionale, invece, nel caso di specie, sono stati indicati i criteri utilizzati per la scelta dei commissari e l’istante non ha contestato che questi non siano in possesso di una esperienza specifica e comprovata nel settore oggetto dell’affidamento;

CONSIDERATO che, infine, la terza questione riguarda il presunto difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica delle società prima e seconda classificate da parte di un geologo, la cui carenza (a detta dell’istante) comporterebbe l’inammissibilità delle due offerte, secondo la lex specialis di gara;

RILEVATO che la procedura di gara in epigrafe non ha ad oggetto l’affidamento della progettazione, ma solo dei lavori di completamento della rete fognaria del Comune di Reino; che la redazione della relazione geologica non rientra tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e che, invece, la suddetta relazione è stata allegata al progetto esecutivo redatto dalla stazione appaltante, posto a base di gara;

CONSIDERATO che l’art. 4 del disciplinare di gara prevedeva che l’offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione dei punteggi, doveva focalizzarsi sui seguenti elementi: 1) aspetti del progetto relativi all’accessibilità, fruibilità e funzionalità dell’opera; 2) aspetti del progetto naturalistico-ambientali utilizzo C.A.M. ed opere di completamento aggiuntive; 3) aspetti relativi alla sicurezza del cantiere. La menzionata clausola, al punto c.2 (invocato dall’odierno istante), prescriveva testualmente che: “le relazioni devono essere sottoscritte da un tecnico abilitato di fiducia dell’offerente e sottoscritte dal legale rappresentante del concorrente su ogni foglio; lo stesso dicasi per gli elaborati grafici”;

RILEVATO che la lex specialis di gara non richiedeva la presentazione della relazione geologica da parte degli offerenti e che dalla clausola sopra citata non si evince neppure l’obbligo di sottoscrizione dell’offerta da parte di un geologo; invero, il punto c.2) dell’art. 4 del disciplinare si limita a prescrivere che la relazione tecnica sia sottoscritta dal legale rappresentante dell’operatore economico concorrente nonché da un “tecnico abilitato di fiducia” (da intendersi come professionista con competenza specifica sugli aspetti tecnici oggetto della relazione);

RILEVATO che le offerte tecniche migliorative presentate dalla società aggiudicataria (Tozzi S.r.l.) e dalla seconda classificata (Edil Costruzioni Zenna Beneventana S.r.l.) non contengono opere strutturali o di carattere geotecnico e/o geologico, per cui non richiedevano la sottoscrizione da parte di un geologo. Entrambe le relazioni risultano, peraltro, sottoscritte sia dal legale rappresentante della società che da un Ingegnere civile e ambientale, con la conseguenza che appare rispettata anche la clausola del disciplinare invocata da parte istante;

RITENUTO, infine, che la funzione della sottoscrizione dell’offerta tecnica è quella di rendere riferibile l’offerta al suo presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881, nonché Determinazione dell’Autorità n. 1 dell’8 gennaio 2015 ove è stato evidenziato che “la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza”). Detta finalità risulta in concreto perseguita nel caso di specie, atteso che l’offerta tecnica sia della prima che della seconda classificata reca la duplice sottoscrizione del legale rappresentante e di un tecnico abilitato, per cui non vi è spazio per sposare la tesi dell’istante relativa all’inammissibilità delle due offerte.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei termini di cui in motivazione, che:
- fermo restando che spetti alla stazione appaltante verificare se il RUP, all’atto di assegnazione all’ufficio, abbia reso la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 62/2013 nonché valutare la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi ex art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, sulla base della documentazione in atti, non sia rilevabile una situazione di conflitto di interessi potenziale tra il RUP e l’impresa seconda classificata nella procedura in epigrafe;
- le doglianze relative all’asserita illegittimità del provvedimento di nomina dei commissari di gara, oltre ad essere generiche, siano infondate, dal momento che: i) la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 216, comma 12, del Codice, ha fornito una precipua motivazione in ordine ai criteri utilizzati per la scelta dei tre Commissari (la cui specifica esperienza nel settore oggetto di gara non è oggetto di contestazione); ii) il Regolamento della Centrale di Committenza non risulta direttamente applicabile alla procedura in epigrafe;
- le offerte tecniche delle società prima e seconda classificata non richiedevano anche la sottoscrizione da parte di un geologo, da momento che la redazione della relazione geologica non rientra tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e che le migliorie formulate dalle due società non sono inerenti ad opere strutturali o di carattere geotecnico e/o geologico.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 dicembre 2019

Il Segretario Rosetta Greco

Documento formato pdf (107 Kb)