DELIBERA N.1115   DEL 27 novembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Centopercento Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico del Comune di Montalto Uffugo – A.A. S.S. 2019-2020/2020-21 - Importo a base d’asta: 600.000,00 euro - S.A.: C.U.C. Trasparenza Comuni di Montalto Uffugo, Rende e San Vincenzo La Costa (CS)

PREC 187/19/S

Mancata produzione del contratto di avvalimento – recesso dell’ausiliario – sostituzione non  ammessa
La ratio dell’art. 89, co. 3 del d.lgs. 50/2016 sta nell’evitare di far ricadere sul concorrente le conseguenze negative derivanti dalla carenza o perdita di un requisito in capo all’ausiliaria. Non è invece ammissibile la sostituzione dell’ausiliaria in un caso, come quello in questione, in cui il concorrente ometteva di produrre in gara, pur a seguito di soccorso istruttorio, il contratto di avvalimento ritualmente sottoscritto e il recesso dell’ausiliario non dipendeva dalla perdita di un requisito di partecipazione.
Art. 89, co. 3 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola di parere prot. n. 81635 del 16 ottobre 2019 con la quale la Centopercento Servizi S.r.l. rappresenta di essere stata inizialmente esclusa dalla gara in oggetto a causa della produzione di un contratto di avvalimento non sottoscritto da entrambi i contraenti. Tuttavia, dopo aver chiesto la riammissione in gara evidenziando che per mero errore materiale aveva allegato all’offerta il file sbagliato del contratto di avvalimento, la S.A. ammetteva l’istante al soccorso istruttorio al fine di consentire la regolarizzazione della documentazione. L’istante lamenta però che, a seguito dell’iniziale esclusione, la ditta ausiliaria si riteneva svincolata dall’impegno contrattuale e di ciò notiziava la S.A., il che comportava l’impossibilità, per la Centopercento Servizi S.r.l., di produrre un idoneo contratto di avvalimento, e conseguentemente essa veniva definitivamente esclusa dalla gara. L’istante chiede quindi se la S.A. fosse a quel punto tenuta a richiedere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, in considerazione del fatto che, a suo parere, lo svincolo da parte dell’ausiliaria non sarebbe avvenuto se il soccorso istruttorio fosse stato attivato tempestivamente;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 4 novembre 2019 con nota prot. 87230/2019;

VISTA la memoria della S.A. prot. 88752 del 7 novembre 2019, con cui essa rappresenta che la vicenda esposta dall’istante trae origine dalla mancata allegazione, in sede di presentazione dell’offerta, del contratto di avvalimento ritualmente sottoscritto da entrambi i contraenti e recante la data certa della stipulazione. La S.A. procedeva tramite soccorso istruttorio una volta ricevuta la richiesta, da parte del concorrente, di riammissione in autotutela. La S.A. osserva che lo svincolo da parte dell’ausiliaria non avrebbe comunque impedito all’istante di produrre, in sede di soccorso istruttorio, il contratto ritualmente sottoscritto, e che la sostituzione della ditta ausiliaria, invocata dall’istante, è ammessa dalla legge solamente nei casi in cui a carico dell’ausiliario sussistono motivi obbligatori di esclusione;

VISTO l’art. 89, co. 3 del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale la stazione appaltante «impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione»;

VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, 21 febbraio 2018, n. 2527), che ha evidenziato il carattere di doverosità del comportamento della stazione appaltante che rinvenga un motivo di esclusione in capo all’ausiliaria, e ha sottolineato che «la sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi), ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento». La giurisprudenza ha anche precisato che «Il legislatore non ha distinto il caso in cui l’ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto, da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto, ma ha ammesso la sostituzione dell’ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento in cui essa risale» (Cons. Stato, 3 gennaio 2019, n. 69);

CONSIDERATO
che la sostituzione della ditta ausiliaria, nel caso di specie, non appare rientrare nell’ambito di applicazione del richiamato art. 89, co. 3 d.lgs. 50/2016, in quanto la ratio della norma, come evidenziato dalla giurisprudenza, sta nell’evitare di far ricadere sul concorrente le conseguenze negative derivanti dalla carenza o perdita di un requisito in capo all’ausiliaria. Non è invece ammissibile la sostituzione dell’ausiliaria in un caso, come quello in questione, in cui il concorrente ometteva di produrre in gara, pur a seguito di soccorso istruttorio, il contratto di avvalimento ritualmente sottoscritto e il recesso dell’ausiliario non dipendeva dalla perdita di un requisito di partecipazione.  

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • la sostituzione della ditta ausiliaria, nel caso di specie, non appare rientrare nell’ambito di applicazione del richiamato art. 89, co. 3 d.lgs. 50/2016, in quanto la ratio della norma, come evidenziato dalla giurisprudenza, sta nell’evitare di far ricadere sul concorrente le conseguenze negative derivanti dalla carenza o perdita di un requisito in capo all’ausiliaria. Non è invece ammissibile la sostituzione dell’ausiliaria in un caso, come quello in questione, in cui il concorrente ometteva di produrre in gara, pur a seguito di soccorso istruttorio, il contratto di avvalimento ritualmente sottoscritto e il recesso dell’ausiliario non dipendeva dalla perdita di un requisito di partecipazione.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 dicembre 2019
Il Segretario Rosetta Greco

Documento formato pdf (80 Kb)