Delibera n. 146 del 18 novembre 2014

Delibera n.146 del 2014 in materia di esercizio del potere di ordine nel caso di mancata adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dal piano triennale di prevenzione della corruzione nonchè dalle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa o nel caso di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla strasparenza citati (articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n190)


IL CONSIGLIO

VISTO l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’Autorità “esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”;

VISTO l’articolo 45, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, secondo il quale l’Autorità controlla l’esatto adempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, esercitando poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle amministrazioni pubbliche e ordinando l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con le regole sulla trasparenza;

RILEVATA la necessità di disciplinare l’esercizio di un potere attribuito dalla legge, considerati anche i numerosi casi riscontrati dall’Autorità nel corso dello svolgimento della vigilanza d’ufficio o su segnalazione in ordine alla mancata attuazione del piano nazionale anticorruzione e dei piani triennali di prevenzione della corruzione, ovvero all’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti dalla normativa vigente

 

ADOTTA LA SEGUENTE DELIBERA

1. Natura e fondamento del potere di ordine
Ad una prima lettura della norma richiamata della legge n. 190 (art. 1, comma 3, in rapporto al comma 2, lettera f) dello stesso articolo), il potere di ordinare l’adozione di atti e comportamenti a singole amministrazioni appare configurato come un potere atipico, nel senso che la legge non disciplina puntualmente né i casi in cui il provvedimento di ordine può essere adottato, né le conseguenze giuridiche del provvedimento, né il relativo procedimento.
In via generale e preliminare va considerato il fondamento del potere riconosciuto all’ANAC.
Si tratta, in primo luogo, di un potere che esprime pienamente la funzione di vigilanza dell’Autorità. La legge n. 190 è sul punto chiarissima: essa configura (comma 2, lettera f)) un potere di vigilanza e di controllo “sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni” in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza; al comma 3, poi, la legge precisa i poteri che rientrano nella funzione di vigilanza e vi comprende espressamente, accanto ai “poteri ispettivi”, il potere di ordine.
Si tratta, poi, di un potere che non ha contenuto sanzionatorio, ma è volto ad assicurare, in modo tempestivo, il rispetto della legge, con riferimento a particolari atti e comportamenti che la legge ha ritenuto particolarmente significativi ai fini della prevenzione della corruzione e della garanzia del principio di trasparenza. In particolare il potere è costruito dalla legge n. 190 come potere che rafforza gli obblighi derivanti da disposizioni normative e da misure adottate nei “piani di cui ai commi 4 e 5 del presente articolo” (in particolare il PNA e i PTPC) e dalle “regole sulla trasparenza”.
Il potere di ordine può intrecciarsi in vario modo con il potere sanzionatorio, ad esempio può divenire il presupposto per il suo esercizio, secondo lo schema che prevede dapprima un ordine all’adozione e in caso di mancato adempimento, la possibilità di avviare un procedimento di irrogazione della sanzione (per perdurante mancata adozione dell’atto previsto dalla legge, non per mancata ottemperanza all’ordine). Ovvero può utilizzarsi il procedimento di accertamento della situazione che dà luogo al provvedimento di ordine per accertare eventuali responsabilità diverse (penali, disciplinari, dirigenziali, amministrative, contabili) legate alla situazione accertata. O, viceversa, in sede di accertamento di specifiche responsabilità in vista dell’applicazione di sanzioni, i fatti accertati possono dare luogo a provvedimenti dell’ANAC a contenuto di ordine. Ma non sembra esservi dubbio sul rapporto di autonomia che la legge pone tra i due poteri.
Il fondamento del potere di ordine sta nella distanza, oggettiva, tra gli atti e i comportamenti adottati (o tra la mancata adozione di tali atti e comportamenti) e l’interesse pubblico curato dalla legge con la previsione dell’adozione di determinati atti e comportamenti e nel rapido ripristino dell’interesse pubblico non curato in seguito al comportamento/inerzia dell’amministrazione. In questa prospettiva il potere, pur attribuito in titolarità all’ANAC, può essere considerato come un potere conformativo e dissuasivo, a scopo collaborativo: con esso l’amministrazione viene aiutata ad una rapida riconduzione alla legalità.
Si tratta, infine, di un potere diverso dal potere sostitutivo: anche se uno dei suoi presupposti può essere l’inerzia dell’amministrazione nell’attuare le disposizioni richiamate, con esso l’ANAC non si sostituisce all’amministrazione, adottando al suo posto un atto o un comportamento cui sarebbe obbligata dalla legge, ma si limita ad ordinare l’adozione di atti di esercizio di funzioni che restano nella titolarità dell’amministrazione.

2. Il contenuto del potere di ordine
Se questa è la natura del potere di ordine, ci si deve occupare di disciplinarne l’esercizio, a partire dalla individuazione di una prima tipologia di casi, per poi disciplinare il procedimento e le conseguenze del provvedimento di ordine. Si tratta di un potere di regolazione che spetta all’Autorità, proprio in quanto titolare di un potere che la legge le conferisce in modo generale.
In questa direzione si possono distinguere due grandi categorie di provvedimenti con i quali l’ANAC, in quanto titolare del relativo potere, può ordinare all’amministrazione destinataria l’adozione di atti o di specifici comportamenti.

  1. In primo luogo vi sono i casi in cui l’atto e il comportamento ordinato discenda da un obbligo già compiutamente definito dalla legge.
  2. In secondo luogo vi sono i casi in cui la legge predetermina, ma solo parzialmente, atti e comportamenti cui siano tenute le amministrazioni. Casi in cui la legge (ovvero il Piano nazionale anticorruzione, ovvero il PTPC o il Piano della trasparenza della stessa amministrazione) prevede l’adozione di atti, ma non ne predetermina nel dettaglio i contenuti. Ovvero casi in cui la stessa amministrazione, con i propri piani (di prevenzione della corruzione e di trasparenza) abbia previsto l’adozione di misure, che poi non sono state adottate o sono state adottate in modo incompleto o illegittimo.

Nel primo caso è sufficiente che l’Autorità verifichi il mancato rispetto dell’obbligo discendente direttamente dalla legge per adottare il provvedimento di ordine.
Nel secondo caso l’accertamento della mancata adozione di atti e comportamenti previsti dalla legge, (ovvero l’accertamento della violazione della legge) non è sufficiente, perché dalla legge non si ricava direttamente l’atto o il comportamento che l’amministrazione è tenuta ad adottare, ma è necessaria una attività di determinazione del contenuto dell’atto che l’amministrazione destinataria dovrà adottare, in tal modo colmando la previsione non puntuale della legge.

Come esempi della prima tipologia di provvedimenti di ordine vi sono gli obblighi di pubblicazione sul sito dell’amministrazione dei documenti e delle informazioni individuati dalla legislazione vigente in materia di trasparenza, che il comma 3 dell’art. 1 della legge n. 190 riferisce alle “regole previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo”. Regole sulla trasparenza che oggi, dopo l’emanazione del d.lgs. n. 33 del 2013, coincidono con le disposizioni dello stesso decreto delegato nonché con ogni altra disposizione, di legge o dei Piani di trasparenza delle stesse amministrazioni, che stabilisca obblighi di trasparenza. In questi casi l’obbligo è chiaramente individuato dalla legge e l’Autorità vigilante può limitarsi ad accertare la mancata pubblicazione e a ordinare all’amministrazione di provvedervi. Sempre esempi della prima tipologia sono i casi di mancata adozione di specifici atti resi obbligati dalla legge: la mancata adozione del Piano triennale di prevenzione della corruzione, la mancata adozione del piano triennale della trasparenza, la mancata adozione del Codice di comportamento.
Come esempi della seconda categoria, invece, vi sono i casi in cui l’amministrazione destinataria debba sì (per legge, sulla base del PNA o del proprio PTPC) adottare un provvedimento, ma goda di un apprezzabile margine di discrezionalità nel definire il contenuto del provvedimento. Si pensi ai casi in cui la legge prevede l’adozione del PTPC e il PNA abbia indicato alcuni contenuti necessari del piano, ma poi l’amministrazione, nell’adottare il proprio PTPC, abbia trascurato alcuni contenuti, in particolare abbia omesso di adottare effettive ed efficaci misure di prevenzione della corruzione, soprattutto nelle aree che essa stessa abbia già individuato come aree a maggiore rischio di corruzione. In questi casi il potere di ordine, di fronte all’inerzia dell’amministrazione o alla insufficienza delle misure adottate da questa, può arrivare a predeterminare l’adozione di specifici atti e comportamenti. Un tale potere può essere esercitato anche nei casi in cui vi siano dubbi sull’interpretazione delle disposizione di legge che predeterminano il contenuto degli atti da adottare. L’Autorità, sempre in caso di urgenza e di grave distanza dalla legalità della situazione accertata, può colmare l’incertezza nell’interpretazione della legge con un proprio provvedimento di ordine.
Come appare evidente nei due casi il grado di discrezionalità riconosciuto all’Autorità aumenta e con esso devono essere garantite in misura crescente adeguate garanzie procedimentali, sempre nella salvaguardia del principio di urgenza, che vuole il potere di ordine esercitabile soprattutto nei casi in cui la distanza dall’interesse pubblico curato abbia creato situazioni sulle quale l’Autorità debba intervenire con tempestività ed efficacia.

3. I provvedimenti adottabili
Nella prospettiva di tipizzare nella misura massima possibile i provvedimenti adottabili si possono individuare le seguenti tipologie:

  1. Provvedimenti di ordine volti all’attuazione di disposizioni di legge che contengono precisi obblighi
    Esempio: con il provvedimento l’ANAC ordina all’amministrazione di pubblicare sul proprio sito web alcune informazioni mancanti nella sezione “Amministrazione trasparente”. Il provvedimento ordinato è già predeterminato nel suo contenuto dalla legge (o dai Piani).
  2. Provvedimenti di ordine volti alla rimozione di situazioni di inerzia, cioè di mancata adozione di atti o comportamenti. L’ANAC ordina di adottare un provvedimento, ma lascia all’amministrazione la determinazione del suo contenuto.
    Esempio: con il provvedimento l’ANAC ordina di adottare il PTPC non adottato ovvero ordina di adottare misure di prevenzione previste dal PTPC adottato, ma mai concretamente adottate. In entrambe i casi l’ordine riguarda la mera adozione dell’atto, non il suo contenuto.
  3. Provvedimenti di ordine volti all’adozione di atti previsti dalla legge o dai piani adottati dall’amministrazione, ma di cui va determinato il contenuto. L’ANAC nel provvedimento indica, in modo più o meno puntuale, gli atti e i comportamenti da adottare.
    Esempio: con il provvedimento l’ANAC ordina all’amministrazione l’adozione di misure già previste dal PTPC, ma solo in modo generico. In questo caso l’ANAC determina, in tutto o in parte, il contenuto dell’atto che l’amministrazione dovrà adottare.
  4. Provvedimenti di ordine volti alla rimozione di atti e comportamenti “contrastanti con i piani e le regole di trasparenza citati” (art. 1, comma 3 della legge n. 190). Tali atti e comportamenti sono illegittimi o comunque in contrasto con l’interesse pubblico curato dall’amministrazione con i propri piani (di prevenzione della corruzione e trasparenza). L’ANAC ordina all’amministrazione di rimuovere, in autotutela, un proprio provvedimento in contrasto con la legge, con i piani adottati, con le misure in esse previste.
    Esempio: con il provvedimento l’ANAC ordina di rimuovere una misura del PTPC o del Piano della trasparenza che sia illegittima (perché, ad esempio, esclude la tutela del dipendente che segnala illeciti, ovvero perché esclude la pubblicazione di un dato o documento a pubblicazione obbligatoria) ovvero gravemente inefficace (nel PTPC si prevedono misure di controllo su procedimenti specifici non proporzionate al rischio di corruzione rilevato dalla stessa amministrazione). Ovvero ordina di rimuovere un singolo provvedimento illegittimo, quale il conferimento di un incarico amministrativo in contrasto con il d.lgs. n. 39 del 2013, che la legge sanziona con la nullità dell’atto.

4. I presupposti del potere di ordine
Da quanto si è detto si ricavano i seguenti presupposti dell’esercizio del potere di ordine di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge n. 190:

  1. l’esistenza di una rilevante/grave distanza tra la situazione accertata presso una determinata amministrazione e l’interesse pubblico alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza. La “grave distanza dalla legalità” è cosa diversa dal “grave inadempimento”, perché essa attiene ad un profilo oggettivo: è la gravità della situazione concreta che si realizza in una determinata amministrazione, la gravità della distanza dalla legalità, che dà luogo al provvedimento di ordine, mentre il grave inadempimento potrebbe riferirsi al profilo soggettivo di responsabilità, di singoli titolari di competenze nell’amministrazione, nella creazione della situazione accertata. Si ripete: il potere di ordine e il potere sanzionatorio procedono separatamente e accertano fatti diversi;
  2. la mancata adozione di atti e comportamenti “richiesti dai piani” e dalle ”regole sulla trasparenza”, ovvero l’adozione di atti e provvedimenti illegittimi o gravemente insufficienti. Gli atti e provvedimenti devono essere previsti dalla legge, dal Piano nazionale anticorruzione ovvero dagli stessi piani adottati dall’amministrazione destinataria;
  3. l’urgenza dell’intervento di riconduzione alla legalità.

Quanto all’individuazione dei casi di maggiore “gravità” essa non potrà che derivare dalla casistica concreta. Sarà cura dell’Autorità, in rapporto alle situazioni che verrà concretamente ad accertare, sulla base delle segnalazioni pervenute e sulla base di propri programmi di monitoraggio del rispetto della legge nei diversi campi affidati alla propria competenza, procedere all’adozione di più precisi criteri per l’individuazione delle situazioni più gravi e di maggiore urgenza, in modo da orientare secondo canoni di priorità il proprio lavoro di accertamento e di adozione dei necessari provvedimenti di ordine.

5. Il procedimento per l’adozione del provvedimento di ordine
In attuazione dei principi generali sul procedimento amministrativo stabiliti dalla legge n. 241 del 1990 è possibile in questa sede delineare alcuni principi e alcune fasi necessarie del procedimento, in rapporto alle tipologie prima individuate.

  1. Provvedimenti di ordine volti all’adozione di atti e comportamenti a contenuto predeterminato dalla legge
    In questi casi il procedimento può essere semplificato e fondato solo all’accertamento della violazione degli obblighi di legge. L’ANAC: a) procede alla contestazione del mancato rispetto degli obblighi; b) dà un termine molto breve all’amministrazione perché presenti proprie controdeduzioni e osservazioni sui fatti contestati; c) adotta il provvedimento di ordine, restando distinto l’avvio dei provvedimenti sanzionatori previsti dalla legge. Poiché il comportamento da tenere è predeterminato dalla legge, l’ordine può essere eseguito dall’amministrazione destinataria con la semplice adozione di atti coerenti, anche senza l’adozione di veri e propri provvedimenti amministrativi (si pensi alla pubblicazione sul sito di un documento, che può essere considerata mera operazione attuativa dell’obbligo di legge).
  2. Provvedimenti di ordine volti alla rimozione di situazioni di inerzia, cioè di mancata adozione di atti o comportamenti. L’ANAC ordina di adottare un provvedimento, ma lascia all’amministrazione la determinazione del suo contenuto.
    Anche in questi casi l’accertamento è semplice, perché si tratta di verificare se l’amministrazione abbia adottato un atto o un comportamento reso obbligatorio dalla legge (dal PNA dai Piani della stessa amministrazione), anche se il contenuto dell’atto non è da questa puntualmente predeterminato. Poiché, però, l’ANAC intende limitarsi al semplice ordine di adottare l’atto, senza intervenire sul suo contenuto, il procedimento può essere simile a quello di cui al punto 1: a) contestazione della mancata adozione; b) termine per controdeduzioni dell’amministrazione; c) adozione del provvedimento di ordine.
  3. Provvedimenti di ordine volti alla adozione di atti previsti dalla legge o dai piani adottati dall’amministrazione, ma di cui va determinato il contenuto. L’ANAC nel provvedimento indica, in modo più o meno puntuale, gli atti e i comportamenti da adottare
    In questi casi il procedimento avviato dall’Autorità è destinato ad un accertamento più complesso della situazione di mancato rispetto della legge, perché la situazione accertata può consistere in un formale rispetto delle disposizioni (ad esempio il PTPC è formalmente adottato), mentre mancano, in modo rilevante, le misure concrete anticorruzione, previste dallo stesso piano ma in modo non puntuale. La fase istruttoria deve, quindi, accertare la distanza della situazione effettivamente creatasi dalle disposizioni di legge e dalla previsioni di piano, la gravità di tale distanza, l’urgenza di provvedere. In questi casi appare indispensabile una prima contestazione della situazione accertata, una diffida a provvedere, magari accompagnata da alcune indicazioni di contenuto. In caso di silenzio o di mancata adozione degli atti oggetti della diffida, l’ANAC comunica all’amministrazione un preavviso di provvedimento di ordine, che può contenere concrete misure da adottare, con un termine breve di garanzia di partecipazione (nella forma delle controdeduzioni o della interlocuzione diretta con l’Autorità). Il procedimento si conclude con l’adozione, tenuto conto dell’istruttoria, del provvedimento finale di ordine. Il tutto da contenere in tempi ristretti per non pregiudicare il carattere, essenziale, di tempestività dell’intervento dell’Autorità.
  4. Provvedimenti di ordine volti alla rimozione di atti e comportamenti illegittimi o comunque in contrasto con l’interesse pubblico curato (prevenzione della corruzione e trasparenza). L’ANAC ordina all’amministrazione di rimuovere, in autotutela, un proprio provvedimento in contrasto con la legge, con i piani adottati, con le misure in esse previste.
    In questi casi il procedimento può essere relativamente semplice. Accertata la illegittimità di un atto per contrasto con la legge, con il PNA, con i piani adottati dalla stessa amministrazione, l’ANAC procede, in tempi brevi: a) a contestare l’atto illegittimo/gravemente sproporzionato; b) a dare all’amministrazione un termine per le proprie controdeduzioni; c) ad adottare il provvedimento con il quale si intima/ordina la rimozione dell’atto illegittimo/gravemente sproporzionato.

5. Amministrazioni destinatarie e individuazione del soggetto destinatario del provvedimento di ordine
I provvedimenti di ordine sono previsti dalla norma di legge (art. 1, comma 3) con riferimento alle “pubbliche amministrazioni”. Successivi provvedimenti normativi e lo stesso PNA hanno poi precisato quali siano i soggetti tenuti ad adottare i Piani di prevenzione della corruzione e i Piani di trasparenza, nonché ad applicare le “regole sulla trasparenza”. Tra essi vi è un’ampia gamma di enti pubblici, economici e non economici, e di enti di diritto privato in controllo pubblico ovvero solo partecipati da pubbliche amministrazioni, con obblighi variamente graduati dalla disciplina vigente. Quindi la nozione di “pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 1, comma 3, comprende tali soggetti, nei limiti appena indicati.
Il provvedimento di ordine è rivolto all’amministrazione/ente pubblico/ente di diritto privato in quanto tale e prescinde dall’accertamento degli organi interni competenti all’adozione dell’atto o del provvedimento ordinato.
Pertanto l’ANAC notifica il provvedimento al Rappresentante legale dell’amministrazione e lo comunica anche al Responsabile della prevenzione della corruzione (per i provvedimenti attinenti tale materia) o al Responsabile della trasparenza, se persona diversa dal RPC (per i provvedimenti attinenti tale materia).
Lo stesso vale per le contestazioni, diffide e per tutte le altre comunicazioni che l’Autorità debba trasmettere all’amministrazione interessata.

6. Conseguenze della mancata ottemperanza all’ordine dell’ANAC
La legge non prevede specifiche forme di sanzione in caso di mancata ottemperanza al provvedimento di ordine dell’Autorità. Ai sensi del comma 3 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2102, il provvedimento di ordine è pubblicato sul sito dell’ANAC e sul sito dell’amministrazione destinataria. In casi particolari l’Autorità può decidere di dare altre forme di pubblicità al provvedimento adottato. L’Autorità potrà anche dare pubblicità ad ulteriori provvedimenti con i quali si solleciti l’ottemperanza al provvedimento di ordine. La pubblicità del provvedimento è la sola “sanzione” prevista, che ha effetti di natura solo “reputazionale” sugli organi dell’amministrazione destinataria del provvedimento e solo relativamente al momento di adozione del provvedimento di ordine dell’ANAC.
L’assenza di una specifica sanzione costituisce una grave carenza della disciplina vigente, che si segnala al Parlamento e al Governo perché completino il potere di ordine conferito dalla legge n. 190 con efficaci sanzioni.
Resta, ma separatamente dal procedimento di ordine, la possibilità di attivare sanzioni nei casi previsti dalla legge. Si considerino i casi di mancata adozione dei PTPC, dei Piani triennali di trasparenza, dei Codici di comportamento che danno luogo alla sanzione di cui all’art. 19, comma 5, del dl n. 90 del 2014, direttamente irrogabile dall’ANAC. La prospettiva di evitare una tale sanzione può favorire l’ottemperanza del provvedimento, cioè l’adozione dell’atto o del comportamento intimato.
Vi sono, poi, i casi di responsabilità disciplinare del RPC o dei dipendenti dell’amministrazione in caso di violazione delle misure di prevenzione previste dal piano di cui all’art. 1, comma 14, della legge n. 190. Anche qui l’ottemperanza al provvedimento di ordine può essere facilitata dalla prospettiva di evitare l’avvio di questi procedimenti sanzionatori, anche se l’ANAC in questi casi si deve limitare a segnalare all’ufficio disciplinare della stessa amministrazione destinataria la violazione accertata.
Vi sono, ancora, i casi di mancata comunicazione e mancata pubblicazione di dati e documenti a pubblicazione obbligatoria di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, che danno luogo a responsabilità disciplinare (art. 45, comma 4, del d.lgs. n. 33 del 2013) o alla irrogazione di una sanzione amministrativa (art. 47 del d.lgs. n. 33). In entrambe i casi la sanzione non è di competenza dell’Autorità, che si deve limitare a segnalare le fattispecie accertate.
L’Autorità, infine, comunica il provvedimento adottato alla Corte dei conti per la verifica della sussistenza di eventuale responsabilità per danno erariale, secondo quanto disposto dall’articolo 1, co. 14, della legge 6 novembre 2012, n. 190, e dall’articolo 46, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

 

Roma, 18 novembre 2014

Raffaele Cantone 

Delibera n. 146/2014 – formato PDF (201 Kb)