Delibera numero 263 del 14 marzo 2018

ASP Reggio Calabria – Affidamento dell’adeguamento dei locali cucina P.O. di Locri e affidamento del servizio di ristorazione per pazienti ricoverati nei PP.OO. di Locri, Siderno e struttura dell’ex AIAS

Fascicolo UVSF n. 843/2016

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visti il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ed il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
Visto il d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture sono trasferiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione;
Vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza Servizi e Forniture

Premessa
A seguito dell’esposto prot. n° 23160 del 10.2.2016 presentato dalla Segreteria provinciale UIL FPL, questa Autorità, con nota prot. 38416 del 8.3.2016, ha avviato un’istruttoria al fine di verificare la regolarità degli atti di affidamento posti in essere dall’ASP di Reggio Calabria con riguardo al contratto avente ad oggetto: «Adeguamento dei locali cucina P.O. di Locri e Affidamento del servizio di ristorazione per pazienti ricoverati nei PP.OO: di Locri, Siderno e struttura dell’ex AIAS».
E’ stata acquisita la documentazione dall’ASP di Reggio Calabria con nota prot. n°57752 del 7.4.2016 e note prot. n°57754 - 57755 del 11.4.2016. Si è reso necessario, successivamente, alla luce della documentazione acquisita, formulare, con nota prot. n° 139706 del 28.12.2017, richiesta di integrazione all’avvio con contestuale comunicazione di risultanze istruttorie (CRI).
L’Asp di Reggio Calabria ha presentato le proprie controdeduzioni con nota prot. n. 6199/2018 acquisita al prot. Anac n. 8579 del 29.1.2018, poi integrata, negli allegati, con ulteriore invio acquisito al prot. con n° 10400 del 2.2.2018.
Espletati gli incombenti previsti dal vigente Regolamento di vigilanza ed esaminata la documentazione in atti, è emerso conclusivamente quanto segue.

Fatto
La vicenda trae origine dalla procedura di gara aperta bandita per l’adeguamento dei locali cucina del P.O. di Locri e affidamento servizio di ristorazione pazienti ricoverati nei PP.OO. di Locri, Siderno e struttura ex (A.I.A.S.) di Stignano. Tale affidamento per l’importo complessivo di €. 6.871.688,00 oltre IVA di durata quadriennale, risulta aggiudicato con la deliberazione n° 713/2009 all’ATI così formata: Gerico srl – Rizziconi (Rc), Licra srl - Reggio Calabria, Serranò Giovanni – Reggio Calabria per l’importo di €. 6.409.604,40. tale contratto, è scaduto il 23.12.2013 (cit. Del. 828/2014) e rinnovato/prorogato con la deliberazione n° 828 del 30.10.2014 agli stessi prezzi, patti e condizioni per un anno, ovvero fino al 23.12.2014. Per tale atto viene impegnata la somma di €. 1.000.000,00. Nello stesso provvedimento si dà atto «che il prezzo di €. 10,99/giornata alimentare risulta conveniente per l’azienda tenuto conto che il costo di aggiudicazione della gara già espletata dall’ex ASL di Reggio Calabria è di €. 11,90 e della gara espletata dalla SUA per l’ASP Vibo Valentia è di €. 15,36».
Con atto successivo n° 929 del 16.12.2014 viene ulteriormente integrata la deliberazione n° 828/2014, atteso il supposto invito della Direzione Strategica (prot. n° 77403 del 30.10.2014) allo stesso ufficio «Acquisti beni e servizi» di «provvedere all’attivazione della nuova apposita procedura di gara»; invito che, secondo quanto si legge nella deliberazione, risulterebbe formulato in sede di presa d’atto da parte della Direzione Strategica del provvedimento n° 828/2014.
Quindi si proseguiva nel deliberato motivando il rinnovo:

  • sulla convenienza economica dello stesso rispetto al prezzo/giornata alimentare ottenuto per altre gare svolte rispettivamente dalla Asl di Reggio Calabria e dalla SUA Calabria per la Asp di Vibo Valentia;
  • sulla previsione di rinnovo contenuta nell’art. 2 del contratto sottoscritto per l’affidamento del servizio di ristorazione pazienti ricoverati nei PP.OO. di Locri, Siderno e struttura ex A.I.A.S. di Stignano;
  • dando atto che l’accorpamento delle tre aziende sanitarie (Locri, Siderno e struttura ex A.I.A.S. di Stignano), con trasferimento dei reparti ospedalieri presso il PO di Locri, non aveva inciso sul costo del servizio in quanto lo stesso era “correlato al consumo pasto per degente, indipendentemente dalla sede”.

Tra la documentazione pervenuta risulta anche:

  • un estratto del capitolato speciale dell’appalto sottoposto a rinnovo/proroga ove viene disciplinata, nell’art. 6, l’obbligatorietà per la ditta appaltatrice di “proseguire nell’esecuzione della fornitura senza interruzione di continuità, a scadenza avvenuta, sino all’aggiudicazione della nuova gara e alle medesime condizioni contrattuali per un periodo temporale comunque non superiore al quinto d’obbligo, anche in assenza di preavviso formale.”;
  • un atto di determinazione dirigenziale n° 60 del 20.01.2016 ad oggetto: “Liquidazione fattura alla ditta Gerico per l’affidamento del servizio di ristorazione per i pazienti del PO di Locri e struttura di Stignano”, con cui facendo seguito al rinnovo contrattuale avvenuto con la deliberazione n° 828/2014 si:
  • da atto che non si è proceduto al rinnovo contrattuale alla scadenza del dicembre 2014 “a seguito di indagine della polizia giudiziaria”;
  • evidenzia che l’ATI, al fine di non creare interruzione di pubblico servizio, ha continuato ad effettuare il servizio di ristorazione per i ricoverati dell’ex AIAS;
  • procede contestualmente alla liquidazione a favore dell’ATI aggiudicataria della somma €. 498.955,46 per il servizio reso;
  • parere espresso sull’atto dirigenziale n° 60/2016 sopra citato dal Collegio Sindacale ove si esprime quanto segue: “esaminando l’atto emerge, ictu oculi, che la prosecuzione del servizio, per il quale si delibera la liquidazione ed il pagamento, sia avvenuto facendo ricorso all’istituto del rinnovo tacito che è certamente ed in ogni caso inammissibile, pertanto il contratto tacitamente rinnovato è nullo e improduttivo di effetti in quanto disposto dalle parti in palese violazione di norme imperative dell’ordinamento giuridico. Di conseguenza l’atto di liquidazione e pagamento è illegittimo”.

Osservazioni

1. Deliberazioni n° 828 del 30.10.2014 con oggetto: «gara procedura aperta per l’adeguamento dei locali cucina del P.O. di Locri e affidamento servizio di ristorazione per pazienti ricoverati P.O. di Locri, Siderno e struttura ex AIAS» e Deliberazione n° 929 del 16.12.2014 con oggetto: «rettifica delibera n° 828/14. Rinnovo servizio di ristorazione pazienti ricoverati ex AIAS di Locri».

Il contratto di affidamento dell’appalto di ristorazione per i pazienti ricoverati nei PP.OO. di Locri e Siderno e nella struttura dell’ex AIAS aggiudicato nel 2009 per €. 6.409.604,40 (importo complessivo per anni 4, risulta rinnovato/prorogato, nell’anno 2014, per circa €. 1.000.000,00. attraverso la deliberazione n° 828/2014 ad oggetto: “Gara procedura aperta per l’adeguamento dei locali cucina del P.O. di Locri e affidamento servizio di ristorazione pazienti ricoverati P.O. di Locri, Siderno e struttura ex (A.I.A.S.) di Stignano. Rinnovo contrattuale fino al 31.12.2014”. La stazione appaltante, nell’atto de qua qualifica la fattispecie come “rinnovo”, citando a supporto il contenuto dell’art. 2 del contratto dove invece si legge: “il contratto ha la durata di anni quattro prorogabili di anno in anno per ulteriori anni due”. Nel contratto, pertanto, si parla di proroga e non di rinnovo, ma in ogni caso l’atto posto in essere non presenta i presupposti giuridici di entrambi gli istituti.
Infatti la proroga, per l’ordinamento, già prima dell’introduzione del nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. 50/2016), trova la propria ragion d’essere nel requisito dell’eccezionalità potendosi ricorrere a una proroga del rapporto in essere “nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (cfr. C.d.S. Sez. V 11/5/2009, n. 2882). Anche l’Autorità si è espressa nel senso che la proroga costituisce un rimedio eccezionale teso ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto (cfr. Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, Deliberazione n. 86/2011), con gara che, peraltro, dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga (Parere Anac AG n° 33/13).
Il legislatore in tema di proroga ha inoltre disposto chiaramente, con l’art. 23 della L. 62/2005, che “2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, gia' scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…”.
E’ evidente la non conformità dell’atto posto in essere dalla stazione appaltante alla normativa citata.
In relazione al rinnovo, a seguito dell’intervento della legge comunitaria 2004, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre disposizioni che tendono ad eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Tuttavia, come emerge dal Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, “l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del  24.07.2013”. Nel caso di specie non si rinvengono negli atti i presupposti giuridici fondamentali per il ricorso a tale istituto, che pertanto non può inquadrarsi in tale fattispecie giuridica.
Nelle controdeduzioni all’avvio la stazione appaltante ha sollevato l’inapplicabilità del codice alla fattispecie in questione in quanto trattasi di servizi rientranti nell’allegato IIB. Tale considerazione non può essere condivisa in quanto le osservazioni formulate rispetto ai due istituti non mutano per l’appartenenza del servizio a tale categoria. I servizi dell’allegato II B non possono essere ritenuti estranei ai principi comunitari che devono governare le commesse pubbliche, in specie: concorsualità, parità di trattamento e non discriminazione. Infatti l’art. 27 co. 1 del d.lgs. 163/2006 rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi” stabilisce che: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. E’ evidente che la finalità della previsione normativa sia per le proroghe che per i rinnovi è ispirata all’esigenza di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che deve necessariamente essere rispettato anche relativamente a tale tipologia contrattuale.
Ne deriva che il contenuto della deliberazione n° 828/2014 non può ritenersi conforme alle regole che governano gli affidamenti pubblici.
Neppure l’integrazione motivazionale contenuta nella deliberazione correttiva successiva: n° 929 del 16.12.2014, può considerarsi sufficiente a eliminare i vizi riscontrati, in quanto:

1. non risulta alcun collegamento della deliberazione n° 828/2014 con la richiesta di procedere a nuova gara risultante dalla nota prot. n° 77403 del 30.10.2014, in quanto tale rilievo viene formulato dalla Direzione Strategica dell’ASP con riguardo ad altra procedura non collegabile a quella in esame. La nota ha, infatti, ad oggetto altra deliberazione e non la proposta della deliberazione n° 828/2014. In ogni caso tale integrazione non avrebbe comunque legittimato la procedura;
2. nella motivazione si inserisce il riferimento ad altro contratto che ha per oggetto la ristorazione degli ospiti degenti presso i PP.OO. di Melito P.S., Scilla, Palmi, Gioia Tauro, Taurianova, Oppido Mamertina e Polistena, di durata quinquennale, con previsione di rinnovo per anni tre, motivando che: “sino al termine del contratto quinquennale sottoscritto per l’affidamento del servizio di ristorazione per i presidi dell’ex AS di Reggio Calabria –Palmi non appare possibile procedere ad affidamento di nuovi servizi per lo stesso ambito territoriale”; tale contratto non risulta direttamente collegato a quello oggetto della deliberazione n° 828/2014 se non per la parziale corrispondenza della ditta aggiudicataria;
3. l’unica motivazione è la permanenza del prezzo contrattualizzato nel 2009, che non giustifica la violazione dei principi sopra citati.

In sede di controdeduzioni alla CRI nessuna nuova considerazione viene formulata sul punto dalla stazione appaltante.

2. Determinazione dirigenziale n° 60 del 20.01.2016 (proposta n° 221 del 01.12.2015)

La determinazione n° 60/2016 ha ad oggetto: “Liquidazione fatture alla ditta GERICO per l’affidamento del servizio di ristorazione per i pazienti del PO di Locri e struttura di Stignano. Periodo 01.01.2015 al 30.09.2015”. Nel testo della determinazione si motiva il mancato rinnovo, per l’anno 2015, all’ATI aggiudicataria dell’affidamento per la ristorazione per pazienti ricoverati nei PP.OO. di Locri, Siderno e struttura dell’ex AIAS per la presenza di “un’indagine dell’Autorità Giudiziaria relativa al rinnovo contrattuale”, dando atto che comunque l’ATI aveva continuato a prestare il servizio maturando un credito di €. 498.955,46 nei riguardi della stazione appaltante, che la stessa si accingeva a liquidare per pari cifra.
E’ evidente l’assoluta contrarietà alla norma di tale determinazione, sia per ragioni di ordine giuridico, in quanto nella sostanza si è posto in essere un rinnovo tacito per il quale l’ordinamento prevede la sanzione della nullità, sia per ragioni di ordine economico in quanto si stabilisce di liquidare una spesa senza averne assunto precedentemente l’impegno sulla base di un contratto classificato dall’ordinamento come “nullo”; nel merito si indica  che l’art. 57 co. 7 del d.lgs. 1263/2006, applicabile alla vicenda, recita: “E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli”.
Si evidenzia, non da ultimo, che su tale determinazione anche il Collegio Sindacale aveva manifestato dubbi di legittimità (verbale del Collegio Sindacale n° 6 del 05.02.2016 ) affermando nel proprio parere quanto segue: “esaminando l’atto emerge, ictu oculi, che la prosecuzione del servizio, per il quale si delibera la liquidazione ed il pagamento, sia avvenuto facendo ricorso all’istituto del rinnovo tacito che è certamente ed in ogni caso inammissibile, pertanto il contratto tacitamente rinnovato è nullo e improduttivo di effetti in quanto disposto dalle parti in palese violazione di norme imperative dell’ordinamento giuridico. Di conseguenza l’atto di liquidazione e pagamento è illegittimo”.
Nelle osservazioni all’avvio del procedimento Anac, la gestione commissariale straordinaria, con nota prot. n° 18459 del 07.04.2016 acquisita agli atti dell’Autorità con prot. n° 57752 del 11.04.2016, comunica:

  • di aver disposto la sospensione della determinazione n° 60 del 02.01.2016 in via cautelativa a seguito dei rilievi sulla stessa disposti dal Collegio Sindacale;
  • di aver predisposto una specifica direttiva ai responsabili dei servizi sulle proroghe/rinnovi.

Non risulta chiarita l’attuale gestione del servizio, anche se verosimilmente, lo stesso risulta ancora in regime di proroga, stante la procedura unitaria ex art. 63 del d.lgs. 50/2016 avviata con manifestazione di interesse prot. n°41267 del 21.7.2017 che sarà oggetto di approfondimento nel prosieguo della presente delibera.

3. Obbligatorietà di ricorrere alla centralizzazione e aggregazione degli acquisti

In molti passaggi degli atti citati si fa riferimento alla mancata presenza di contratti presso la SUA Calabria a cui aderire. In proposito si richiama la L.R. n° 26 del 7 dicembre 2007 che stabilisce:

  • nell’art. 1 l’obbligo per gli enti del servizio sanitario di ricorrere alla SUA nei modi e termini stabiliti dalla presente legge;
  • nell’art. 2 co. 4 che: “la SUA assume per conto della Regione Calabria, la qualità di centrale di acquisto ai sensi dell’articolo 1 commi 455 e 456 della L. 27 dicembre 2006 n° 296”;
  • nell’art. 4 co. 1 che “i soggetti dell’articolo 1 co. 1 (tra cui gli enti del servizio sanitario nazionale) si avvalgono obbligatoriamente della SUA per la predisposizione degli atti iniziali di tutte le procedure di aggiudicazione di contratti di lavori pubblici, prestazione di servizio, di acquisto di beni e forniture, fino all’aggiudicazione definitiva”;

In proposito appare chiaro l’obbligo di codesta azienda sanitaria di rivolgersi alla SUA Calabria per l’espletamento della procedura, sia per i contenuti della Legge Regionale sopra citata che qualificano la SUA come centrale di committenza, sia per quanto disposto dalla L. 296/2006 art. 1 co. 449 ove si legge: “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.
Non da ultimo, si evidenzia che per gli enti del Servizio sanitario gli obblighi relativi alle modalità di approvvigionamento sono ancora più evidenti atteso quanto specificato ulteriormente dall’art. 15 co. 13 lett. d) del d.l. 95/2012 ove si afferma che “gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296” e che:“i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilita' amministrativa”.
Su tale aspetto nessuna nuova controdeduzione viene formulata sulle risultanze istruttorie (CRI) da parte della stazione appaltante.
Questa Autorità nella Comunicazione di risultanze istruttorie ha anche rilevato l’adozione da parte della stazione appaltante della deliberazione n° 686 del 14 dicembre 2017 che contiene l’atto di investitura formale alla SUA per l’affidamento del servizio di ristorazione per gli ospiti degenti presso i PP.OO. dell’ASP di Reggio Calabria, evidenziando che nell’atto si cita in premessa il contratto in scadenza per i PP.OO. di Melito P.S., Scilla, Palmi, Gioia Tauro, Taurianova, Oppido M., Polistena, il cui contratto risulta scaduto il 31.01.2017, e nulla si dice per i PP.OO. di Locri, pur evidenziando nel deliberato un riferimento generico a tutti i PP.O. dell’ASP di Reggio Calabria.
Con le controdeduzioni alla CRI viene chiarito dalla stazione appaltante che la procedura richiesta alla SUA riguarda i servizi di ristorazione per l’intera utenza dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria.

4. Manifestazione di interesse (prot. n° 41267 del 21.07.2017)

Da una ricerca effettuata nella sezione amministrazione trasparente si è riscontrata la pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse (prot. n° 41267 del 21.07.2017) avente ad oggetto: “Procedura negoziata in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 63 co. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di ristorazione per gli ospiti degenti presso i PP.OO. dell’ASP di Reggio Calabria”. In tale avviso non si rinvengono gli elementi fondamentali dell’indagine di mercato. In proposito, non risultando nel codice, alcun riferimento al contenuto necessario dell’avviso per procedura negoziata e ritenendo di applicare per analogia quanto contenuto nelle Linee Guida n° 4 (sotto-soglia) al punto 5.1.5, l’Autorità ha rilevato che l’avviso deve indicare almeno “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante. Inoltre, nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia”.
Nella procedura posta in essere non sono stati riscontrati gli elementi sopra indicati necessari anche ad attribuire il giusto inquadramento giuridico alla procedura, né tantomeno si rinvengono i presupposti normativi per l’utilizzo dell’istituto di cui all’ art. 63 co. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 richiamato nell’avviso, che attengono a “ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice”… e le circostanze invocate “non devono essere in alcun modo imputabili alla stazione appaltante”. E’ evidente che nella fattispecie in esame non emergono i presupposti giuridici richiamati, e atteso il regime di proroga/rinnovo posto in essere dalla stazione appaltante, le ragioni del ricorso alla procedura negoziata non risultano scindibili da specifica responsabilità imputabile alla stazione appaltante.
L’azienda sanitaria sul punto, con nota n° 5671 del 26.1.2018 acquisita al protocollo dell’Autorità con n° 8579/2018, afferma che:

  • la mancata individuazione dei requisiti minimi di partecipazione in termini di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, nonché la mancata individuazione dei criteri di selezione si giustifica nell’impossibilità di stabilire l’importo;
  • i richiamati contenuti dell’avviso indicati nelle linee Guida n° 4 non sono ritenuti applicabili in via analogica in quanto la procedura posta in essere non è sotto-soglia (anche se l’importo non era indicato);
  • con deliberazione n° 686 del 14.12.2017 si è affidato alla SUA la procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione per le disciolte Asl di Reggio Calabria, Locri e Palmi.

Sul punto l’Autorità conferma quanto indicato nelle risultanze istruttorie in quanto:

  • il contenuto della manifestazione di interesse pubblicato risulta carente del presupposto applicativo dell’art. 63 co. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016: “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice”… e le circostanze invocate “non devono essere in alcun modo imputabili alla stazione appaltante”. E’ evidente che nella fattispecie in esame non emerge tale elemento. La stazione appaltante risulta, per l’affidamento del servizio di ristorazione, in regime di proroga, per cui non sussistono i presupposti di imprevedibilità non imputabili alla stazione appaltante previsti dalla norma;
  • in ordine alle modalità dell’avviso si richiama quanto indicato nell’art. 63 co. 6 del d.lgs. 50/2016 ove si afferma: “6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”. Risulta evidente dalla formulazione della norma che nell’avviso per effettuare l’indagine di mercato devono essere rispettati i principi fondamentali degli affidamenti per i quali non si può prescindere dalla determinazione del prezzo e/o del valore della procedura e dalla conseguente individuazione dei requisiti fondamentali dei soggetti partecipanti, ciò al fine di consentire proprio il rispetto dei principi sopra evidenziati;
  • in ordine al contenuto dell’avviso, vero è che le linee guida n° 4 attengono alle procedure sotto-soglia, ma le stesse definiscono l’ indagine di mercato come: “preordinata a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante”, con la conseguenza che la formulazione si ritiene utilizzabile anche per le ricerche di mercato indicate dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016;
  • non da ultimo gli elementi richiesti quale contenuto minimo dell’avviso sono individuabili come gli elementi necessari e fondamentali per avviare una procedura negoziata nel pieno rispetto dei principi indicati nella norma, senza considerare che tali elementi costituiscono anche i presupposti fondamentali della determinazione a contrarre che, costituisce atto inziale della procedura. Recita infatti l’art. 32 co. 2 primo capoverso: “2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

La necessità di programmazione e di conseguente corretto avvio delle procedure di affidamento, è implicitamente richiamata, come necessario elemento di legittimità delle procedure di affidamento, anche nella relazione prodotta dalla nuova dirigente responsabile degli acquisti (prot. n° 1196 dell’8.1.2018 acquisita dall’Autorità con prot. n° 10400 del 2.2.2018).

In relazione alla presente istruttoria e per quanto prima considerato, il Consiglio

DELIBERA

1. di ritenere, confermate le criticità contestate all’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria con la comunicazione di risultanze istruttorie prot. n° 139706 del 28.12.2017. In specie si rileva:
- la carenza nelle deliberazioni n° 828 del 30.10.2014 e n° 929 del 16.12.2014 dei presupposti giuridici per il ricorso sia allo strumento del rinnovo che della proroga. Tali presupposti, posti a tutela dei princìpi di concorsualità, parità di trattamento e non discriminazione, sono applicabili anche ai servizi di cui all’allegato IIB del d.lgs. 163/2006, in considerazione di quanto disposto dall’art. 27 co. 1 del d.lgs. 163/2006;
- la contrarietà all’ordinamento della determinazione n° 60/2016 in quanto nella sostanza si è posto in essere un rinnovo tacito per il quale l’ordinamento prevede la sanzione della nullità (art. 57 co. 7 del d.lgs. 163/2006);
- il mancato rispetto dell’obbligo di aggregazione e centralizzazione negli acquisti in contrasto con quanto stabilito dalla L. 296/2006 e s.m.i., dall’art. 15 co. 13 lett. d) del d.l. 95/2012 e s.m.i., nonché dalla L.R. n° 26 del 7 dicembre 2007;
- la carenza dei presupposti giuridici per l’applicazione dell’art. 63 co. 2 lett. c) del d.lgs. 50/2016 nell’avviso per  manifestazione di interesse (prot. n°41267 del- 21.07.2017) pubblicata dall’ASP di Reggio Calabria;
- la carenza di contenuto dell’avviso per manifestazione di interesse (prot. n°41267 del21.07.2017), in contrasto con quanto indicato negli artt. 63 co. 6 e 32 co. 2 del d.lgs. 50/2016;
2. dà mandato all’Ufficio istruttore di inviare la presente delibera all’Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria nonché all’esponente;
3. dà parimenti mandato all’Ufficio istruttore di inviare la presente delibera alla Procura Generale della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri per l’eventuale seguito di competenza, ai sensi dell’art. 213 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016.

Il Presidente
Raffaele Cantone                                                                                                       

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 marzo 2018

Il Segretario, Maria Esposito

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