Delibera numero CP- 29 del 09 dicembre 2014

fascicolo 1737/14 Affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del corridoio intermodale ROMA-LATINA e collegamento Cisterna Valmontone

Oggetto:  fascicolo 1737/14
Affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del corridoio intermodale ROMA-LATINA e collegamento Cisterna Valmontone
Esponente: ACER – ANCE Lazio
Stazione appaltante: Autostrade del Lazio S.p.A.
Riferimenti normativi: Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 artt. 2 comma 1ter e146

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

nell’adunanza del 9 dicembre 2014;

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di  vigilanza  sui contratti pubblici di lavori, servizi  e  forniture  sono  trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;
Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Contratti.
Viste le controdeduzioni di Autostrade del Lazio S.p.A alla Comunicazione delle Risultanze Istruttorie

 
Considerato in fatto 

L’ACER/ANCE LAZIO con esposto acquisito al prot. AVCP n. 69464 in data 18.06.2014  ha segnalato all’Autorità che la procedura di gara posta in essere dalla Società Autostrade del Lazio per l’affidamento della Concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione dell’intervento: corridoio Intermodale Roma Latina e del collegamento Cisterna - Valmontone è gravata da criticità.

Ciò che pesa in particolare sulla procedura, (gara a procedura ristretta ai sensi dell’art. 55 del codice), è l’evenienza che il bando di gara sia stato pubblicato nel dicembre del 2011, mentre le lettere di invito ai concorrenti prequalificati sono state inoltrate in data 10 aprile 2014, dunque dopo circa 28 mesi.

Il lungo lasso di tempo intercorrente tra la prima e la seconda fase della procedura violerebbe, secondo l’esponente, il  principio di tempestività  richiamato dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici con possibili conseguenze sulla qualificazione dei concorrenti e la corretta individuazione sul mercato degli operatori idonei a realizzare un'infrastruttura di tale importanza.

E’ stato osservato che i requisiti di natura tecnica ed economica necessari per l’affidamento della concessione sono stati modulati in relazione ad un periodo temporale di riferimento decorrente dalla pubblicazione del bando di gara (quinquennio 2006/2010).
Inoltre dopo 28 mesi la “fotografia dei concorrenti, può risultare non più attuale e non è escluso che altri operatori, oltre quelli qualificatosi nel 2011 , possano avere acquisito i requisiti di qualificazione necessari per la partecipazione alla procedura di gara.”

L’ANCE/ACER LAZIO ritiene altresì che il bando di gara e la lettera di invito predisposta da Autostrade del Lazio S.p.a. siano illegittimi anche per violazione dell’art.2, commi 1bis ed 1ter, del Codice  in quanto non è prevista alcuna suddivisione in lotti, sebbene, ritenga l’ Ance, ciò sia tecnicamente ed economicamente possibile, onde garantire l’accesso di operatori economici di più ridotte dimensioni, magari in forma pluri-soggettiva.

Il Direttore Generale VICO  ha disposto con provvedimento n. 80929 del 16 luglio 2014 l’avvio di una procedura istruttoria. Il Consiglio  nell’adunanza 28 ottobre ha disposto l’invio delle risultanze istruttorie alla Stazione appaltante e all’esponente La S.A. ha inviato le proprie controdeduzioni alle contestazioni mosse nella relazione istruttoria finale e,  a seguito di propria richiesta, è stata sentita in audizione dal Consiglio in data 26 novembre 2014.
A conclusione dell’iter istruttorio sono stati ricostruiti i fatti come nel seguito riportati.

  • L’opera in oggetto è stata dichiarata strategica e di preminente interesse nazionale con deliberazione CIPE n. 121 in data 21.12.2001.
  • la Regione Lazio con L.R. n. 37 del 28 ottobre 2002, promuoveva la costituzione di una Società  a capitale misto per la progettazione, esecuzione, manutenzione, e gestione a tariffa o a pedaggio della rete autostradale e di infrastrutture di viabilità a pedaggio nel Lazio; la Regione avrebbe partecipato alla S.p.A. come socio di maggioranza.
  • Nasceva in tal modo la società ARCEA S.p.A., costituita dalla Regione, che deteneva il 51% delle quote azionarie, e da altri operatori economici selezionati a seguito di gara pubblica.
  • Arcea S.p.A., su mandato della Regione, affidava direttamente ad un proprio socio, il Consorzio 2050, l’elaborazione del progetto preliminare ed annesso studio di impatto ambientale del tratto di Autostrada compreso tra Fiumicino e Formia.
  • Il CIPE approvava il suddetto progetto con Deliberazione n. 20 in data 29.9.2004, assegnando un primo finanziamento pari a 359,560 M€euro.
  • Con Deliberazione 1/2004 l’AVCP, rilevando che ARCEA S.p.A., detenuta al 51% dalla Regione Lazio, era qualificabile quale “organismo di diritto pubblico”, contestava l’affidamento diretto delle attività di progettazione da parte di Arcea ad un proprio socio senza una procedura ad evidenza pubblica.
  • Nel Marzo 2004 la Commissione dell’Unione Europea, avviava una procedura di infrazione per violazione della normativa su appalti e lavori pubblici e concessioni censurando le norme contenute nella L.R. 37/2002.
  • Con legge regionale n. 11 del 20.10.2006 la Regione Lazio operava pertanto sostanziali modifiche alla legge 37/2002.
  • Con delibera di Giunta del 26.01.2007 la Regione promuoveva altresì la costituzione di altra società per azioni, la Società Autostrade del Lazio, compartecipata in egual misura tra Regione Lazio e ANAS ai fini della realizzazione di infrastrutture strategiche relative al sistema viario; società la cui costituzione era favorita dal Ministero delle Infrastrutture che a sua volta si impegnava ad assicurare il cofinanziamento degli interventi consistenti nel corridoio intermodale Roma-Latina e nel collegamento Cisterna Valmontone e ad assegnare alla Regione il contributo già stanziato dal CIPE nel 2004.
  • Assumendo di essere stati lesi nelle loro prerogative ed interessi i soci di minoranza di ARCEA S.p.A., avviavano contenziosi amministrativi.
  • Il CIPE, con delibera n. 55 del 2 aprile 2008, individuava Autostrade per il Lazio S.p.A. quale nuovo soggetto aggiudicatore del progetto in questione.
  • Con DPCM del 5 agosto 2009 veniva nominato l’ing. Vincenzo Pozzi quale Commissario Straordinario per l’attuazione dell’intervento.
  • Con Deliberazione CIPE n. 88 del 18.11.2010 veniva approvato, con prescrizioni, il progetto definitivo del “corridoio intermodale integrato Pontino”. Nella suddetta deliberazione il CIPE al punto 5.2 tra le disposizioni finali prescrive quanto segue:  « Il bando di gara di cui al punto 4 potrà essere pubblicato solo dopo l’approvazione da parte di questo Comitato del progetto definitivo relativo al “Collegamento A12 – Roma (Tor de’ Cenci)” di cui al precedente punto 4.2 e previa completa definizione di ogni forma di contenzioso in essere.»
  • Il Commissario straordinario ing. Pozzi in una propria nota inviata a alle diverse parti interessate,  fra gli altri anche a questa Autorità (prot.117378/2011), rilevava la convenienza, per accelerare i tempi di avvio dei lavori, di adottare una procedura ristretta ed allo scopo procedere ad un’indagine esplorativa dei soggetti in possesso dei requisiti necessari; posto che l’avvio della procedura di gara in una procedura ristretta si concretizza con l’invio delle lettere di invito, riteneva di «procedere alla pubblicazione del bando per la selezione dei possibili soggetti interessati entro brevissimo termine, fermo restando che l’ulteriore corso alla procedura sarà subordinato alle condizioni indicate dal CIPE ….» , ovvero, (fra le altre condizioni), alla risoluzione di tutti i contenziosi in essere.
  • In data 05.12.11 (con nota assunta dall’AVCP prot. n. 120859) Autostrade del Lazio riferiva che, con lettera del novembre 2011, il Ministero Infrastrutture aveva invitato la società (Autostrade del Lazio) ad adempiere a tutte le formalità necessarie a salvaguardare i finanziamenti CIPE dai tagli previsti ai commi 2 e 6 dell’art. 32 della legge 111/20111 , ed a pubblicare il bando di gara entro il 31.12.11. Il Commissario rappresentava inoltre che nel bando di gara, in osservanza a quanto prescritto nella delibera 88/10 del CIPE era stato previsto che la lettera di invito, da inoltrare ai concorrenti selezionati, sarebbe stata a questi inviata solo dopo la completa definizione di ogni forma di contenzioso pendente.
  • In data 19/12/11, sulla GURI n. 149, Autostrade del Lazio pubblicava il predetto bando nel quale veniva appunto specificato che: ”Il  presente  Bando  non   vincola   Autostrade   del   Lazio   ne’ all'espletamento della gara ne' alla  diramazione  degli  inviti  ne ‘alla successiva  aggiudicazione.  Autostrade  del  Lazio  si  riserva espressamente la possibilità di annullare la gara o di modificarne o rinviarne i termini in  qualsiasi  momento  ed  a  suo  insindacabile giudizio,  senza  che  i  concorrenti  possano  avanzare  pretese  di qualsiasi genere e natura”.
  • L’AVCP, al tempo, aveva manifestato dubbi sulla correttezza e/o convenienza dell’atto di pubblicazione del bando  avvenuto nel dicembre 2011. Tali perplessità erano state ratificate dal  Consiglio nell’adunanza del 4 luglio 2012 in una delibera nell’ambito della quale, tra l’altro, si preavvertiva che, ove tra la fase di preselezione dei concorrenti e l’invio delle lettere di invito fosse trascorso un lungo lasso di tempo, altri e nuovi operatori avrebbero potuto affacciarsi sul mercato e avere interesse a partecipare, come pure l’evenienza che chi aveva manifestato interesse avesse intanto modificato le proprie situazioni soggettive e non fosse più interessato o in grado di partecipare.
  • Con Sentenza n. 1225/2013, il Consiglio di Stato ha respinto le impugnative del Consorzio 2050 e di ARCEA.
  • Con delibera n. 51 del 2 agosto 2013 il CIPE, approvava il progetto definitivo della tratta compresa tra la A12 e Tor de Cenci. Per quanto rileva ai fini  dell’invio delle lettere di invito la delibera CIPE disponeva che «Il concedente potrà procedere con l’invio delle lettere di invito alla gara previa acquisizione dell’impegno vincolante della Regione Lazio ad assumere a proprio carico qualunque onere eventualmente derivante da contenzioso relativo all’opera in oggetto per il quale si sia fatto ricorso a procedure arbitrali”; ed inoltre che “Gli enti competenti dovranno adottare ogni misura atta a conseguire lo scioglimento di ARCEA S.p.A. e la sua messa in liquidazione».
  • In data 13 febbraio 2014 (con provvedimento n. 60) la Giunta Regionale del Lazio ha assunto  l’impegno vincolante della Regione Lazio a tenere indenne la società Autostrade del Lazio S.p.A. ed il finanziamento pubblico alla stessa assegnato per la realizzazione dell’intervento, da qualunque responsabilità e/o richiesta riconducibile alle procedure arbitrali in atto tra Autostrade per l’Italia S.p.A. e il Consorzio 2050, soci di minoranza di ARCEA Lazio S.p.A. e la Regione Lazio.
  • In data 10 aprile 2014 Autostrade del Lazio ha inviato le lettere d’invito ai concorrenti prequalificati a seguito del bando pubblicato il 19 dicembre 2011. Il bando di gara stabiliva un termine per il ricevimento delle domande di partecipazione fissato, a pena di esclusione, entro le ore 12:00 del giorno 09.02.2012.  Alla scadenza risultavano pervenute n. 6 domande di partecipazione.

 
Ritenuto in diritto 

Le  criticità rilevate in sede di istruttoria e comunicate ad Autostrade del Lazio sono le seguenti:

  • Violazione dei principi enunciati all’art. 2 comma 1 del codice dei contratti, con particolare riferimento al principio di tempestività, libera concorrenza e non discriminazione;
  • Violazione del comma 1 ter dell’art. 2 del codice dei contratti in relazione alla mancata previsione di forme di coinvolgimento delle piccole e medie imprese.

 
Sulla  violazione del principio di tempestività, libera concorrenza e non discriminazione.
L’Autorità ha rilevato nella propria istruttoria che il fattore temporale è un elemento fondamentale nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, è un principio ispirato a finalità di snellimento dell’azione amministrativa. Esso si sostanzia nell’esigenza di non dilatare il tempo di conclusione del procedimento ovvero di esecuzione dell’appalto in assenza di ragioni obiettive.
Ora se è pur vero che nelle procedure ristrette “il concreto avvio della gara” si sostanzia con l’invio delle lettere di invito altrettanto vero è che la fase di prequalificazione, se ad essa consegue l’invito dei concorrenti prequalificati, costituisce l’atto di avvio del procedimento di evidenza pubblica, i cui termini di conclusione non possono essere indeterminati o comunque legati a fatti ed eventi (come la risoluzione dei contenziosi) la cui tempistica non è a priori determinabile. 
Tale problematica è strettamente connessa a quella di potenziale violazione del principio di massima partecipazione e apertura alla concorrenza, poiché non può escludersi che, nel periodo di tempo intercorso tra la pubblicazione del bando e l’invio degli inviti ai preselezionati, altri operatori economici non abbiano intanto acquisito i requisiti di partecipazione alla gara e non abbiano interesse a parteciparvi.
Società Autostrade ha sostenuto al riguardo che  “nel caso di specie, è evidente che il lasso di tempo intercorso, per come è strutturato l’intervento e per le vicende che lo hanno caratterizzato, non si manifesta in alcun modo sproporzionato o abnorme”. Inoltre ha ribadito l’evenienza che, se non fosse stato pubblicato il bando nel 2011, si sarebbero persi i finanziamenti dell’opera (ex art. 32 commi 2 e 6 della L. 111/2011).
Ha fatto presente inoltre che la ripubblicazione del bando avrebbe comportato una ulteriore perdita di tempo utile per la realizzazione dell’opera e che le Istituzioni e le amministrazioni preposte, al fine di privilegiare l'interesse pubblico primario, che consiste ovviamente nella realizzazione dell'opera, proprio alla luce del principi di economicità ed efficacia, hanno convenuto che la sua celere esecuzione costituisse l'obiettivo prioritario, tale da non consentire di perdere, oltre i finanziamenti accordati, ulteriori sei otto mesi, annullando il bando e procedendo ad une nuova qualificazione, avendo la certezza che gli operatori concorrenti sarebbero stati i medesimi.
Ha inoltre sottolineato che è previsto che i concorrenti invitati attestino all’atto della gara il permanere dei requisiti richiesti e dichiarati nella precedente fase di preselezione, risulterebbe pertanto scongiurato il pericolo paventato dall’ANCE di possibile perdita dei requisiti dei concorrenti preselezionati.
Tali osservazioni non appaiono del tutto convincenti per le seguenti motivazioni.

  •  se è vero che in una procedura ristretta il concreto avvio della gara si sostanzia con l’invio delle lettere di invito  non è  la pubblicazione del bando di gara, che di fatto ha dato il via ad una fase di preselezione dei potenziali concorrenti, che ha scongiurato la perdita dei finanziamenti; la stessa S.A. ha scritto che  Il  presente  Bando  non   vincola   Autostrade   del   Lazio   ne’ all'espletamento della gara nè alla  diramazione  degli  inviti  né alla successiva  aggiudicazione…
  • Non è la perdita dei requisiti posseduti dai concorrenti all’atto della preselezione che preoccupa, (e d’altronde, anche ove non fosse stato espressamente indicato nella lettera di invito, è in ogni caso d’obbligo la verifica del permanere dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti selezionati), bensì l’evenienza che altri potenziali nuovi operatori, oltre quelli al tempo selezionati, possano essersi affacciati intanto sul mercato e quindi che il ritardo tra la fase di preselezione e l’invito possa aver causato una restrizione della concorrenza.
  • La S.A. ha argomentato rilevando di non aver ricevuto alcuna lamentela al riguardo in questi tre anni e ciò manifesterebbe, a suo dire, che nessun ulteriore operatore economico, oltre quelli al tempo preselezionati, sarebbe interessato. Tale conclusione appare debole per l’incertezza sul possibile seguito di eventuali formali contestazioni   vista la tipologia di gara adottata, e tale considerazione potrebbero aver fatto anche i nuovi potenziali concorrenti.
  • Le considerazioni sopra esposte  afferiscono a valutazioni di opportunità che perseguono l’obiettivo di allargare il più possibile la platea dei potenziali concorrenti.

Il codice non impone una specifica tempistica tra la fase di preselezione dei concorrenti e l’invio delle lettere di invito,  rimane pertanto nella responsabilità della S.A. effettuare le proprie valutazioni di convenienza per contemperare l’esigenza della massima concorrenza con la più celere conclusione della gara d’appalto.
In relazione alla mancata previsione di forme di coinvolgimento delle piccole e medie imprese
L’ANCE nel proprio esposto ha lamentato l’inottemperanza all’art. 2 comma 1 bis del codice in merito alla mancata previsione di suddivisione in lotti dell’opera.
La critica non è conferente poiché, nel caso di grandi infrastrutture come quella in esame, per favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese vale il comma 1 ter dell’art. 2 del codice e non  il comma 1 bis.
In ordine alla contestazione di non aver agevolato la partecipazione delle piccole e medie imprese, la S.A. ha dichiarato di aver a lungo discusso la questione con l’ANCE ed ha riferito che “a conclusione della disamina della questione si ritenne di comune accordo più conveniente la partecipazione delle piccole e medie imprese attraverso l’istituto delle cc.dd. imprese cooptate ai sensi dell’art. 92, comma 5, del DPR 207/2010”.
Al riguardo in sede di audizione è stato osservato che il ricorso al suddetto istituto, sempre possibile ed ammissibile secondo i dettami del codice2 , è facoltà e non obbligo dei concorrenti.
La S.A. a tale osservazione ha risposto di aver preferito non introdurre vincoli che avrebbero potenzialmente potuto scoraggiare gli investitori; nella propria nota di controdeduzioni  infatti ha asserito: Alla data di pubblicazione del bando, la motivazione che aveva condotto a questa decisione era legata alla rilevante parte di investimento privato richiesto con notevole esposizione del Concessionario, ed al lungo periodo di gestione (pari a 50 anni) necessario per la sostenibilità dell'investimento; ciò, unitamente  all’obiettivo di ottenere un'offerta che permettesse di realizzare l'intero sistema con il contributo pubblico disponibile, ha portato la scrivente a massimizzare le possibilità del Concessionario, non introducendo vincoli che potessero influire sulle economie di scala di costruzione e sui futuri costi di manutenzione.

La motivazione espressa non si ritiene pienamente condivisibile.

Infatti l’art. 146 enuncia : fatto salvo quanto dispone l'articolo 147, la stazione appaltante può:

a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione. Il bando fa salva la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale;
b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione, che intendono appaltare a terzi.

L’applicazione dei due commi a) e b),  congiuntamente o separatamente, in entrambi i casi avrebbe soddisfatto più concretamente  i dettami dell’art. 2 comma 1 ter del codice poiché i concorrenti sarebbero stati incentivati al coinvolgimento di imprese terze nell’esecuzione delle opere e, peraltro, con procedure di evidenza pubblica.

Tutto ciò considerato e ritenuto

“Delibera
- che risulta accertata una eccessiva dilatazione dei tempi tra le due fasi della gara della procedura ristretta. Tale dilatazione può aver, indirettamente, comportato una restrizione della concorrenza. Il Codice dei contratti non impone una specifica tempistica tra la fase di preselezione dei concorrenti e l’invio delle lettere di invito, ed è quindi nella responsabilità della Stazione Appaltante effettuare le valutazioni di convenienza per contemperare l’esigenza della massima concorrenza con la più celere conclusione della gara d’appalto.
- che la Stazione Appaltante abbia sufficientemente illustrato il motivo del mancato coinvolgimento delle piccole e medie imprese richiesto dall’art. 2 comma 1 ter del codice. L’Autorità chiede comunque alla S.A. di comunicare tutti i successivi affidamenti a terzi, al fine di monitorare il concreto verificarsi del coinvolgimento delle piccole e medie imprese nella realizzazione dell’opera.
Dispone l'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza Contratti della presente deliberazione ad Autostrade del Lazio, nelle persone del Presidente, dell’Amministratore Delegato, del Responsabile del Procedimento, nonché all’esponente.
Dispone il monitoraggio da parte della medesima Direzione degli adempimenti richiesti alla Stazione Appaltante in ottemperanza alla presente delibera.

Si invita l’Amministrazione a pubblicare la presente delibera sul proprio sito istituzionale nella sezione trasparenza.”

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 23 dicembre 2014
Il segretario Maria Esposito



1- Comma 2: Sono revocati i finanziamenti assegnati dal CIPE entro il 31 dicembre 2008 per la realizzazione delle opere ricomprese nel Programma delle infrastrutture strategiche di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443, per le quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non sia stato emanato il decreto interministeriale previsto dall'articolo 1, comma 512, della legge n. 296 del 2006 e non sia stato pubblicato il relativo bando di gara.

2- L’art. 92 c. 5 del DPR 207/10 (ex art. 95, c. 4, del D.P.R. 554/1999) consente alle imprese singole, o già associate, in possesso dei requisiti indicati nel bando, di associare a sé una o più imprese – ancorché prive dei suddetti requisiti - subordinando l’esercizio di tale facoltà al rispetto di precise condizioni. In primo luogo, le imprese cooptate devono essere qualificate, anche se per categorie ed importi diversi da quelli prescritti dal bando di gara; i lavori eseguiti dalla cooptata non devono superare il 20% dell’importo dei lavori posto a base di gara; infine, l’importo globale posseduto da ciascuna cooptata deve essere almeno pari all’importo totale dei lavori affidati.