Delibera numero 624 del 07 giugno 2017

in merito alla sussistenza di cause di inconferibilità, ai sensi del d.lgs. n.39/2013, dell’incarico di direttore amministrativo dell’Azienda sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano

Fascicolo UVIF/2530/2017

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito A.N.AC)

nell’adunanza del 7 giugno 2017;
 
visto l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’A.N.AC esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza;
 
visto l’art. 16 del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, secondo cui l’A.N.AC vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al citato decreto, in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi;
 
vista la delibera dell’A.N.AC n. 833 del 3 agosto 2016 concernente: «Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC in caso di incarichi inconferibili e incompatibili»;
 
vista la relazione dell’ Ufficio vigilanza sull’imparzialità dei funzionari pubblici (UVIF)
 
 
Fatto.
 
Con nota acquisita al protocollo generale n. 31882 del 1 marzo 2017, è pervenuta a questa Autorità una richiesta di parere, da parte del RPCT dell’Azienda sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, Avv. M.C., in merito alla sussistenza di una situazione di inconferibilità, ai sensi del d.lgs. n.39/2013, nel caso in cui fosse conferito l’incarico di direttore amministrativo dell’azienda medesima al dott. E.W., che ricopre attualmente l’incarico di Presidente della Società SAIM – Sudtirol Alto Adige Informatica Medica Srl.
Alla richiesta di parere è stata allegata una memoria che contiene un analitico approfondimento giuridico della questione, in esito alla quale si ipotizza la non applicabilità al caso di specie della disposizione impeditiva di cui all’art. di cui all’art.5, comma 1 del d.lgs. n.39/2013, proprio sul presupposto che la società Società SAIM Srl non sia riconducibile alla nozione di ente di diritto privato regolato o finanziato dal servizio sanitario regionale (SSR), rientrando invece nella distinta e diversa categoria di ente di diritto privato in controllo pubblico - per cui, nel caso in esame, non sono previste ipotesi di inconferibilità – la cui definizione è fornita dall’art. 1, comma 2, lett. c) del decreto citato: “le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.
A parere del richiedente, occorre muovere dalla ratio del divieto in esame, rinvenibile nell’esigenza di garantire la cura esclusiva dell’interesse pubblico da parte di chi ricopre un incarico di direttore amministrativo in un’azienda sanitaria regionale; pertanto, la sua provenienza da un ente privato regolato o finanziato dal SSR, guidato da interessi squisitamente privatistici e sottoposto alla diretta influenza regolatoria o finanziaria dello stesso SSR, evidentemente non garantirebbe l’imparzialità dell’agire amministrativo. 
In altre parole, ci sarebbe il rischio che l’esclusivo interesse privato, che ha guidato fino a quel momento l’ente privato, entri e condizioni le decisioni del direttore amministrativo dell’azienda sanitaria a favore dello stesso ente privato o della categoria a cui appartiene.
Il richiedente, poi, espone una casistica di enti rientranti nella definizione di enti di diritto privato regolati o finanziati dal SSR, nell’ambito dei quali risulta preminente un interesse economico di natura privatistica, in relazione ai quali, scatterebbe senz’altro il divieto di cui trattasi:
    • le cliniche, le case di cura, le residenze private per gli anziani, i gabinetti diagnostici, sottoposti alla regolazione del SSR, che comporta anche il rilascio di autorizzazioni o concessioni, l'esercizio continuativo di poteri di vigilanza, di controllo o di certificazione;
    • tutti i rapporti contrattuali onerosi in cui l’ente privato è un fornitore di beni e servizi al SSR in cambio di una erogazione finanziaria e ciò indipendentemente se il rapporto convenzionale sia instaurato tramite affidamento diretto o procedure ad evidenza pubblica.
Il richiedente trae, infine, la conclusione della predominanza della “mission pubblica” della società SAIM, la quale risponderebbe a tutti i requisiti definitori di ente privato in controllo pubblico, sia per quanto riguarda il requisito di “esercitare … attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche”, che per il requisito di essere “sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche”, in quanto l’azienda sanitaria avrebbe sulla società un assoluto controllo gestionale e di rappresentanza, proprio allo scopo di perseguire lo stesso interesse pubblico che le è proprio (mentre il ruolo del socio di minoranza consisterebbe esclusivamente nella messa a disposizione delle esperienze tecniche informatiche).
 
 
Diritto.
 
La fattispecie normativa ipoteticamente applicabile al caso in esame è quella di cui all’art.5, comma 1 del d.lgs. n.39/2013: “Art. 5. Inconferibilità di incarichi di direzione nelle Aziende sanitarie locali a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati.
1. Gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali non possono essere conferiti a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dal servizio sanitario regionale”. 
Al fine di verificare se il divieto sopra enunciato sia o meno applicabile alla fattispecie concreta sopra descritta, occorre, dunque, appurare, da un lato, la natura giuridica della Società SAIM ed, in particolare, se la medesima debba essere ricondotta alla nozione di “enti di diritto privato regolati o finanziati dal servizio sanitario regionale” e, dall’altro, l’esistenza di deleghe gestionali dirette in capo all’interessato quale Presidente della società SAIM Sudtirol Alto Adige Informatica Medica Srl.
 
Enti di diritto privato vigilati regolati o finanziati, alla luce del decreto legislativo n. 39/2013 e dei precedenti orientamenti dell’Autorità.
 
Il d.lgs. 39/2013 fornisce, all’art.1, comma 2, lett. d), una definizione di ente di diritto privato vigilato regolato e finanziato, che recita come segue: “le società e gli altri enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, nei confronti dei quali l'amministrazione che conferisce l'incarico: 
1) svolga funzioni di regolazione dell'attività principale che comportino, anche attraverso il rilascio di autorizzazioni o concessioni, l'esercizio continuativo di poteri di vigilanza, di controllo o di certificazione; 
2) abbia una partecipazione minoritaria nel capitale; 
3) finanzi le attività attraverso rapporti convenzionali, quali contratti pubblici, contratti di servizio pubblico e di concessione di beni pubblici”.
L’Autorità ha più volte affermato (delibere nn.163 del 17 febbraio 2016 e n.211 del 2 marzo 2016) che la qualifica di ente privato in controllo pubblico è condizione necessaria ma non sufficiente ad escludere l’applicabilità delle norme sull’inconferibilità ai sensi del decreto legislativo n. 39/2013.
Ciò in quanto, il medesimo soggetto giuridico già qualificato come ente privato in controllo pubblico potrebbe, al contempo, rientrare, altresì “nella definizione di “ente di diritto privato regolato o finanziato”, di cui è, dunque, necessario anche escludere la ricorrenza. 
Infatti, proprio gli enti regolati o finanziati rientrano in quella vasta porzione di territorio al confine tra pubblico e privato, che investe soggetti appositamente concepiti con forti componenti di ibridazione, che hanno larghi tratti privatistici, ma con vincoli di regolazione o di vigilanza o di controllo che riconducono all’apparato pubblicistico.
Al fine di accertare questa seconda condizione occorre verificare attentamente la mission dell’ente e le relative modalità operative, anche attraverso l’analisi dello statuto, al fine di escludere la presenza di interessi privati potenzialmente in contrasto con quello pubblico.
In proposito si evidenzia quanto segue:
    • la SAIM è stata costituita a seguito di gara pubblica indetta nell’anno 2003 dall’Azienda Sanitaria di Bolzano allo scopo di istituire una società mista con partecipazione pubblica maggioritaria (51 % azienda e 49% socio privato), avente quale oggetto sociale la fornitura di un software funzionante in lingua italiana e tedesca, per l’implementazione di un Sistema Informativo Sanitario Integrato (SISI), in superamento di quello della cartella clinica informatizzata, negli ospedali di Bolzano, di Merano e nelle altre strutture sanitarie nella Provincia di Bolzano;
    •  il contratto integrativo di servizio precisa che la Società è un ente strumentale ai sensi dell'art. 13 del d.l. 223/06 (convertito dalla legge 248/2006, il "Decreto Bersani") che ha vietato alle società strumentali (a capitale interamente pubblico o misto) lo svolgimento di qualsiasi attività a favore di soggetti diversi dagli enti pubblici di riferimento, prevedendo che tali società abbiano un oggetto sociale esclusivo;
    • lo statuto della società prescrive che al socio maggioritario, la Provincia Autonoma di Bolzano, spetta il diritto di nominare due dei tre membri del CdA, tra i quali il Presidente, nonché due membri del collegio sindacale, mentre ai soci privati spetta la nomina di un membro del CdA, nonché un membro del collegio sindacale;
    • al dott. E.W. è stata attribuita la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione e conferiti dei poteri di rappresentanza sociale e quelli di ordinaria amministrazione che lo configurano come unico consigliere con poteri gestionali.
 
Nelle citate delibere è stato più volte evidenziato che, ai fini dell’integrazione della nozione di “enti di diritto privato regolati o finanziati” e della configurabilità del conseguente divieto, è sufficiente la presenza di uno solo dei tre requisiti previsti dall’art. 1, comma 2, lettera d), del d.lgs. 39/2013: regolazione, o partecipazione azionaria, o finanziamento da parte della pubblica amministrazione conferente (interpretazione disgiuntiva)1.
Nel caso in esame, è evidente la sussistenza di un rapporto convenzionale tra l’Azienda sanitaria e la società mista SAIM, che consiste in un rilevante contratto di servizio, che integra, dunque, pienamente il requisito del “finanziamento da parte della pubblica amministrazione conferente”.
Tale evidente conclusione non può essere messa in discussione dalla circostanza che la società mista è stata costituita con gara pubblica e che ha un oggetto sociale esclusivo.
Ciò non toglie che la rilevante partecipazione del socio privato (49% del capitale sociale e poteri di nomina di un amministratore ed un sindaco) sia potenzialmente idonea a condizionare in senso privatistico gli interessi e la missione aziendale della società stessa.
E’ evidente come difetti, ad esempio, il requisito del controllo sulla partecipata, da parte dell’ente pubblico, “analogo” a quello che l’amministrazione può esercitare sulle sue proprie articolazioni organizzative.
E’ evidente, altresì, che il socio privato, il cui peso non è affatto irrilevante, ha un notevole interesse economico nell’ambito del contratto di servizio, avente ad oggetto la realizzazione e la manutenzione di un complesso sistema informativo; è ipotizzabile, ad esempio, che, alla scadenza del contratto stesso, l’azienda sanitaria dovrà rinnovare l’affidamento, quanto meno dei servizi di manutenzione del sistema stesso e che l’attuale socio privato legittimamente aspiri ad esserne nuovamente l’aggiudicatario.
Si ritiene, pertanto che, in relazione alla società SAIM, non sussistano le condizioni per escludere la fattispecie dell’ente di diritto privato regolato o finanziato.
 
Deleghe gestionali dirette del Presidente del consiglio di amministrazione della SAIM.
Ai sensi dell’art.1, comma 2 lett. e) del d.lgs. n. 39/2013, per “incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati”, si intendono le cariche di presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, oppure lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell'ente.
Dalla visura camerale relativa alla Società SAIM – Sudtirol Alto Adige Informatica Medica Srl, emerge, senza dubbio, che al Presidente del consiglio di amministrazione sono stati attribuiti tutti i poteri di ordinaria amministrazione della società e ciò basta a configurare in capo a tale figura quei poteri gestionali richiesti dalla norma, ai fini della sussistenza di una condizione di inconferibilità, di cui all’art.5, comma 1 del d.lgs. n.39/2013.
 
Tutto ciò premesso e considerato,
 
 
DELIBERA
 
    • che nel caso in esame si configurerebbe una causa di inconferibilità, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 39/2013, ove venisse conferito l’incarico di Direttore Amministrativo dell’Azienda Sanitaria all’attuale Presidente della Società SAIM – Sudtirol Alto Adige Informatica Medica Srl;
 
    • che si dia comunicazione della presente delibera al richiedente, RPCT dell’Azienda sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, al Direttore Generale dell’Azienda sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, nonché all’interessato.
Raffaele Cantone
 
 
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 giugno 2017
 
Il Segretario, Maria Esposito