Delibera numero 254 del 08 marzo 2017

Fascicolo n. 5032/2015 - procedura aperta per il servizio di vigilanza e prevenzione incendi e gestione emergenze negli immobili in uso all'Azienda ospedaliera Policlinico Umberto I Asl Rm A) - codice CIG 6303152593.

Esponenti: Unindustria, Phos S.r.l. e C.M.B. Consulting S.r.l.;
S.A: Azienda ospedaliera Policlinico Umberto I - Asl Rm A);
O.E.: GSA S.p.A.;
Riferimenti normativi: artt. 2 e 83 del d.lgs. 163/06.

Il Consiglio

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;
Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modificazioni;
Vista la relazione dell’Ufficio vigilanza servizi e forniture. 

Premesse
Con diverse segnalazioni del settembre 2015, Unindustria, Phos S.r.l. e C.M.B. Consulting S.r.l. segnalavano alcuni profili di illegittimità relativi alla procedura in oggetto indetta dall’Azienda ospedaliera Umberto I - Policlinico di Roma.
L’Autorità con nota del 21.10.2015, avviava un’istruttoria, richiedendo chiarimenti in merito ad alcuni criteri di valutazione delle offerte così come enucleabili dalla lettura combinata del disciplinare di gara e del capitolato speciale, segnatamente:

  • l'allestimento del “centro di gestione delle emergenze con ripetizione della tecnologia esistente all'atto dell'indizione della gara”, implicante un’attività di progettazione e realizzazione di impianti tecnologici e opere edili esorbitanti la mera prestazione di servizi in oggetto;
  • l’indeterminatezza della prestazione contrattuale per mancata indicazione del numero delle centraline da collegare al Centro di gestione delle emergenze (c.d. control room);
  • la mancata specifica dei sub punteggi al criterio “migliorie”.

La stazione appaltante ha riscontrato le diverse richieste istruttorie, evidenziando, in estrema sintesi, quanto segue.
La lex specialis  ha superato il vaglio dell’Autorità giudiziaria, in particolare del TAR Lazio e del Consiglio di Stato.
Nel merito, l’allestimento del Centro di Gestione delle Emergenze, previsto all’art. 3, pag. 4 ("attività di pronto intervento, verifica e controllo"), non è attività da espletare obbligatoriamente, è una miglioria che verrà valutata dalla S.A. ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio.
La S.A. ha inteso volutamente non indicare il numero di centraline (remotizzabili e non) attualmente installate, in quanto tale dato non ha rilievo proprio perché non è obbligatoria alcuna attività di remotizzazione/ripetizione delle stesse.
Tale indicazione non avrebbe avuto quindi alcuna rilevanza ai fini della formulazione dell'offerta tecnica e conseguentemente dell'offerta economica con la relativa scomposizione del prezzo offerto.
La Stazione Appaltante ha valutato pertanto l'idoneità della centrale operativa proposta, in relazione anche alla miglior possibilità di far confluire i sistemi di rilevazione presenti, non oggetto della procedura di gara.
In merito, infine, ai rilievi riferiti alla prefissazione dei criteri per la valutazione delle migliorie, la S.A. rimanda alla lettura del disciplinare di gara in combinato con le previsioni del DM 19.3.2015 che di fatto indica le prestazioni oggetto delle così dette “migliorie”. Pertanto, secondo la S.A., non era possibile prevedere ex ante dei sub-pesi in cui articolare il punteggio previsto per le migliorie, in quanto non era prevedibile a priori quali - tra i tanti normativamente prescritti - interventi, servizi, attrezzature e tecnologie, e con quale combinazione tra loro, sarebbero stati offerti dai partecipanti alla gara, i quali in astratto avrebbero anche potuto offrire alcuni degli adempimenti di cui al D.M. 19.3.2015 o per contro offrire migliorie ad essi non riferibili.
L'unica caratteristica fondamentale della “control room” (CGE), per quanto assunto nell’ultima nota dalla S.A., è quella di avere degli interfaccia informatici che possono interloquire con una pluralità di tipologie di centraline, di sistemi di rilevazione; questo si chiedeva peraltro quale proposta migliorativa all'appalto e non anche l'acquisizione delle centraline ed il loro collegamento con la “control room” CGE (remotizzazione), nel senso che le centraline avrebbero dovuto essere acquisite ed installate laddove mancanti o tecnicamente inadeguate a prescindere dalla gara in questione, così come sempre al di fuori di detta gara dovrà avvenire al loro remotizzazione alla predetta “control room” (CGE).
Già con nota del 1.3.2016 l’Autorità ha rappresentato alla S.A. le proprie perplessità in ordine alla mancanza di sub pesi, preventivamente individuati, da attribuire ai vari sub criteri richiamati dalla lex specialis, raccomandando, al contempo, un maggiore rigore sul piano motivazionale in fase di valutazione, in quanto nel caso di specie è necessario esplicitare il percorso logico per cui una offerta migliorativa fosse superiore ad un’altra, assumendo in considerazione comparativamente tutti i criteri indicati dal bando.
La S.A., di contro alla nota predetta, ha corrisposto in data 16.3.2016 facendo presente che delle perplessità e della raccomandazione sarebbe stata informata la Commissione giudicatrice al fine di individuare il corretto percorso di valutazione della progetto tecnico.
L’affidamento veniva aggiudicato, nelle more del procedimento istruttorio, in data 9 maggio 2016 alla società Gruppo Servizi Associati - GSA S.p.A., precedente affidatario.

Osservazioni
Preliminarmente vale rilevare che, per quanto in atti, non risulta alcuna pronuncia dell’autorità giudiziaria nel merito della questione. L’Ordinanza cautelare del TAR Lazio, Sezione Terza Quater, n. 3956/2015 nel pronunciarsi negativamente in merito alla istanza cautelare, ravvisando “la ragionevolezza delle contestate disposizioni della lex specialis di gara”, si riferisce ai requisiti di capacità tecnica e professionale, ossia: “la gestione di un centro di gestione alle emergenze in almeno una struttura di 900 posti letto; di un fatturato specifico relativo solo al servizio antincendio per un importo minimo di € 7.461.417,60 oltre IVA nel triennio; ove occorra del capitolato tecnico laddove prevede che per l’espletamento del servizio è necessario vi sia un caposquadra per turno di operatività inquadrato al livello E del CCNL di categoria con almeno 500 giorni di servizio svolti in qualità di Vigile del Fuoco discontinuo presso VVF del territorio nazionale”.
Nel merito occorre ribadire che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione, con l'indicazione del relativo peso, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
La libertà di scelta dei criteri di valutazione riconosciuta alla Stazione appaltante, come chiarito dalla stessa Determinazione dell’Autorità n. 7 del 2011, non è però senza limiti.
La stazione appaltante è infatti obbligata, nel bando di gara, a dar conto con chiarezza delle proprie scelte e deve, in ogni caso, rispettare i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, scongiurando ogni possibile abuso1.
L’art. 83, comma 2, del d.lgs. 163/2006, a tal riguardo, prevede che la stazione appaltante individui già nel bando di gara, elencandoli, i criteri di valutazione, precisando la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi2.
Il successivo, comma 4, del medesimo art. 83 stabilisce, inoltre, espressamente che “il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”.
Riprova della necessità che fin dal bando di gara siano individuati i criteri di valutazione e gli eventuali subcriteri è data dal fatto che l’art. 83, comma 4, precisa poi che “ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.
La scelta da parte delle Stazioni appaltanti, in rapporto allo specifico appalto, dei criteri per individuare l’offerta migliore, nonché la loro eventuale articolazione in sub-criteri, è un’operazione complessa in cui, come chiarito dalla giurisprudenza, è importante che la Stazione appaltante non attribuisca i punteggi in modo manifestamente irrazionale rispetto all’oggetto dell’appalto o in modo da determinare, nei confronti dei concorrenti, illegittime posizioni di vantaggio.
Tale attività risultava, nel caso che ci occupa, vieppiù necessaria in virtù del fatto che, diversamente da quanto assunto dalla stazione appaltante, la lettura combinata dell’art. 4, pagg. 4 e 5, del Capitolato Tecnico - ove non si prevedono specificatamente il numero di centraline (non remotizzabili) da collegare alla “control room” - e dell’art. 3.2 del disciplinare (pag. 14) - ove si prescrive “a pena di esclusione la scomposizione del prezzo offerto […] detta scomposizione dovrà riportare obbligatoriamente: […] – dettagliato computo delle migliorie offerte oggetto di punteggio tecnico, in particolare detto computo dovrà evidenziare con il supporto di tariffari ufficiali, fatture preventivi, fornitori in originale, e/o ogni altro mezzo atto ad effettuare una congrua valutazione dell’esatto costo per l’offerente delle migliorie offerte – pena esclusione (a titolo esemplificativo e non esaustivo computi con importi pari a zero oppure con importi simbolici non verranno ritenuti congrui) […]” - crea un’indubbia indeterminatezza della prestazione contrattuale tale da non consentire ai concorrenti di predisporre un’offerta adeguatamente ponderata e sufficientemente circostanziata.
A tal fine, occorre rimarcare che la citata discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nell’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte, si riflette, poi, nella ponderazione, ovvero nel “peso” o “punteggio” attribuito a ciascun criterio; nella sostanza anche il progetto e la determinazione della prestazione dedotta in appalto debbono essere estremamente dettagliati. Se così non fosse, non si potrebbe dare applicazione a quanto prevede l’articolo 83, comma 4, del d.lgs 163/2006, ai sensi del quale “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”.
In altri termini, per determinare criteri e sub criteri, punteggi e sub punteggi, a meno che non siano consentite varianti, il progetto deve già aver immaginato i possibili livelli di qualità ammessi, in modo da prevederne l’astratta pesatura e, così, vincolare l’attività della commissione che non potrà discrezionalmente assegnare i punteggi, ma attribuire esclusivamente quello specifico punteggio corrispondente alla voce di offerta corrispondente a sua volta al livello qualitativo predeterminato con la griglia3.
Infine, vale ribadire che la suddivisione di un criterio di valutazione in sub criteri è prescritta, e sostanzialmente necessaria, ogni qualvolta il criterio di valutazione sia caratterizzato, come nel caso che ci occupa, da più aspetti/elementi valutativi che devono essere ontologicamente esaminati separatamente l’uno dall’altro4.
Al riguardo non risulta condivisibile la giustificazione della SA che ha difeso la scelta di non indicare il numero delle centraline da collegare poiché “non è obbligatoria alcuna attività di remotizzazione/ripetizione delle stesse. Tale indicazione non avrebbe avuto quindi alcuna rilevanza ai fini della formulazione dell'offerta tecnica e conseguentemente dell'offerta economica con la relativa scomposizione del prezzo offerto”, stante che, come riferito, l’individuazione da parte del bando di una serie di elementi di merito tecnico riflette, in primis un obbligo normativo, in secondo luogo la lex specialis  vi attribuisce un notevole peso (punti 23 su 60 totale dell’offerta tecnica) che incide sulle valutazioni di formulazione delle offerte da parte dei potenziali concorrenti e, in terzo luogo, ogni elemento di indeterminatezza nella individuazione e nella consistenza della prestazione oggetto di offerta non può che agevolare, come nel caso di specie, l’impresa detentrice del servizio.
Ciò premesso, evidenziata la mancanza nella lex specialis di gara di sub criteri e sub pesi - in particolare in merito al criterio “miglioria” - e rilevata la mancata esplicazione del percorso logico seguito dalla commissione giudicatrice nell’attribuzione dei punteggi alla proposta tecnica - diversamente da quanto assicurato dalla stessa Stazione appaltante con la nota interlocutoria del 16.3.2016 - si rileva, nel caso di specie, la violazione della norma di cui all’art. 83, comma 4 del d.lgs. 163/06, ove si specifica che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”, ed una indeterminatezza ed asimmetria informativa, con l’eccezione dell’incumbent, sulle caratteristiche della prestazione contrattuale.

 

Tutto ciò considerato e ritenuto il Consiglio, nell’adunanza del 8 marzo 2017:

delibera

  1. la disciplina di gara predisposta dalla stazione appaltante non è conforme all’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163/2006, stante la mancanza di sub pesi, preventivamente individuati, da attribuire ai vari sub criteri richiamati dalla lex specialis, in particolare in merito al criterio “miglioria”;
  2. la disciplina di gara è affetta da un’indeterminatezza ed asimmetria informativa sulle caratteristiche e sul numero delle centraline da collegare alla predisponenda “control room”, tale da non consentire ai potenziali concorrenti, con l’eccezione dell’incumbent, di predisporre un’offerta adeguatamente ponderata e sufficientemente circostanziata, in violazione dell’art. 2, comma 1 del d.lgs. 163/2006;
  3. si dà mandato all'Ufficio istruttore di trasmettere ai sensi dell’art. 213, comma 6, del d.lgs. 50/2016, la presente deliberazione ai soggetti coinvolti nel procedimento istruttorio e alla committente Azienda ospedaliera, con l’invito a dare riscontro – nel termine di giorni 30 – e a indicare le iniziative adottate a seguito del presente deliberato;
  4. si dà, altresì, mandato al predetto Ufficio di inviare la presente deliberazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, alla Procura regionale presso la Corte di Conti del Lazio, al Responsabile della prevenzione della corruzione e all’Organismo indipendente di valutazione dell’Azienda per gli eventuali seguiti di competenza.

 

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 marzo 2017
Il Segretario, Maria Esposito

 

1 L’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata, applicando «criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento» e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza (2°considerando, direttiva n.2004/18/CE )

2 Cfr. Consiglio di Stato n. 1371 del 17/03/2015.

3 Cfr. Consiglio di stato Sezione V, 31 agosto 2015, n. 4040.

4 Cfr. Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011.


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