CONFINDUSTRIA

Osservazioni sul documento base “Problematiche relative alla partecipazione alle gare di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 delle Università e degli Istituti similari”

Audizione presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 7 luglio 2010

 

Premessa

Per esaminare in modo compiuto la questione della partecipazione delle Università alle gare d’appalto pubbliche, è fondamentale esaminare puntualmente la giurisprudenza nazionale degli ultimi tempi che, infatti, è stata più volte chiamata a pronunciarsi sulle divergenze tra le disposizioni nazionali in merito al concetto di operatore economico e l’impostazione sostanziale del diritto comunitario, informata a principi di massima apertura

Come evidenziato nel documento dell’Autorità, l’impostazione comunitaria tende ad inserire nella nozione di operatore economico tutti i soggetti potenzialmente in grado di prendere parte ad una gara pubblica: l'articolo 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi", una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o enti che "offra sul mercato", rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il termine "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.

In sostanza, la disciplina comunitaria individua l’operatore economico in un soggetto che non necessariamente persegue un preminente scopo di lucro, non sempre dispone di struttura organizzativa di impresa, né assicura una presenza regolare sul mercato. Nel concetto di operatore economico può rientrare, nell’ottica comunitaria, qualsiasi soggetto di natura privata o pubblica che, anche occasionalmente, offra sul mercato beni o servizi. Pertanto, in astratto possono rientrare tra gli operatori economici così intesi, anche le Università e gli enti di ricerca.

 

La giurisprudenza nazionale e la sentenza della Corte di Giustizia europea: alcune considerazioni

La tendenza della giurisprudenza nazionale, però, è stata quella di riconoscere con molta cautela alle Università la qualifica di operatore economico e la conseguente capacità imprenditoriale, in quanto la loro partecipazione alle gare è suscettibile di alterare la par condicio, creando una distorsione dei meccanismi concorrenziali, tenuto conto del sistema di contribuzione e dei vantaggi di cui l’ente pubblico gode.

In questo senso, si era pronunciata anche l’Autorità con la delibera n. 119/2007. Tale delibera  ha avuto il merito di chiarire quelle che devono essere le regole per un mercato effettivamente concorrenziale e corretto, consentendo soltanto a quei soggetti che sono realmente sul mercato e svolgono un’attività economica di competere fra di loro, richiamando le Università e gli istituti di ricerca allo svolgimento delle proprie attività istituzionali, fra cui non rientra la partecipazione a gare pubbliche, ma la formazione e la ricerca.

L’Autorità ebbe anche il merito di chiarire che l’elenco dei soggetti previsto dall’art. 34 CCP “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici” è tassativo e quindi soltanto professionisti, imprese e cooperative possono essere controparti delle stazioni appaltanti, mentre la partecipazione delle Università provocherebbe una sorta di concorrenza sleale.

La recente sentenza della Corte di Giustizia introduce senz’altro nuovi elementi di riflessione sulla possibilità delle Università di partecipare alle gare. Da una parte, infatti, delinea il concetto di “operatore economico” in base alla disciplina della direttiva comunitaria 2004/18/CE. Dall’altra però lascia comunque impregiudicata la questione della “capacità giuridica ad essere imprenditore”, che resta affidata alla regolazione del diritto nazionale.

Ad avviso di Confindustria, la nozione di operatore economico contenuta nell’art. 34 del CCP rappresenta proprio la volontà del legislatore nazionale di autorizzare alla partecipazione alle gare d’appalto pubbliche solo alcuni soggetti giuridici, nel tentativo di garantire una sana competizione sul mercato tra soggetti aventi natura scopi ed attività simili, escludendone quindi altri, onde evitare il rischio di alterazione della par condicio tra i concorrenti.

A ciò si aggiunga la chiara definizione di “operatore economico” contenuta nell’articolo 3 del Codice, che prevede, al comma 22, che il termine di “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19, specifica che i termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse comune (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.
Il Consiglio di Stato nella recente sentenza 3638/2010 sull’esclusione delle società semplici dalla partecipazione alle gare d’appalto, ha dato analoga interpretazione della sentenza della Corte europea, affermando in particolare che la stessa Corte non ha dimenticato di evidenziare che “ai sensi dell’art. 4, n. 1, direttiva 2004/18, gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori a fornire certi tipi di prestazioni. Gli Stati membri inoltre possono disciplinare le attività di soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca, non aventi finalità di lucro, ma volte principalmente alla didattica e alla ricerca. In particolare, gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari”.

A nostro avviso, il fatto che l’art. 7 della L. 68/1989 - sul quale l’Autorità attira l’attenzione - includa tra le entrate degli atenei anche i corrispettivi di contratti e convenzioni non appare sufficiente per riconoscere alle Università la possibilità di partecipare alle gare d’appalto, avendo esse secondo l’art. 6, L. 68/1989, come esclusivo campo di attività, quello della didattica e della ricerca, a nulla rilevando l’attività commerciale tesa all’acquisizione di appalti.

Da tale norma, non è possibile dedurre una capacità imprenditoriale dell’Università, né una sua legittimazione a concorrere sul mercato pubblico.

Al contrario, le disposizioni contenute nel D.Lgs. 279/99 sugli “spin off” che prevedono la partecipazione dell’Università alle gare d’appalto pubbliche come socio di una società, sono una dimostrazione del fatto che l’Università non ha un’autonoma capacità imprenditoriale.

Quanto agli spin-off, si rileva come tali istituti contrattuali costituiscano degli strumenti attraverso i quali vengono “by-passate” le regole generali e sono spesso modi per legittimare affidamenti diretti.

In particolare, con riferimento agli spin-off universitari, si rileva come, contrariamente alle finalità per le quali erano stati ideate (favorire la ricerca, lo sfruttamento di nuovi brevetti e il trasferimento tecnologico verso le imprese), l’obiettivo delle società partecipate dalle Università oggi sembra essere quello di fornire servizi o prodotti al mercato in competizione con le aziende private.

 

Conclusioni

In conclusione, si auspica che le pronunce della giurisprudenza nazionale degli ultimi anni, che hanno negato la partecipazione delle Università alle gare d’appalto, motivandola con la difficoltà di attribuire ad esse il carattere dell’imprenditorialità e con il rischio che la partecipazione alle gare possa alterare la par condicio tra i concorrenti, possano essere considerate dall’Autorità un punto di riferimento fondamentale, sul quale fare leva per riconfermare le posizioni assunte con la determina 119/2007 sopra citata, anche alla luce della lettura della recente sentenza della Corte di Giustizia europea fornita dal Consiglio di Stato.