TEMPOR S.p.A. - AGENZIA PER IL LAVORO

“Bandi-tipo per l'affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture”

Consultazione on line dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture Vigilanza – aprile 2013

 

Vorremmo sottoporre all’attenzione dell’AVCP alcune criticità che caratterizzano l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro temporaneo, sottolineando le irregolarità più frequenti e sperando in un intervento chiarificatore nel settore. In particolare:

1. l’erronea applicazione delle disposizioni sull’appalto tradizionale di cui agli art. 1655 e ss. del c.c., senza tener conto della peculiare e distinta natura contrattuale della somministrazione di lavoro temporaneo, che trova invece la sua disciplina specifica nel D. Lgs. 276/2003. Differente è infatti la ratio giuridica stessa, sottesa all’istituto della somministrazione così come esplicitato nell’art. 29 del Decreto 276, il quale ribadisce espressamente che si tratta di un istituto giuridico sostanzialmente difforme dal contratto di appalto genuino. Di conseguenza sarebbe poi opportuno specificare e puntualizzare gli obblighi gravanti sulle Amministrazioni in qualità di utilizzatrici, obblighi troppo spesso fraintesi, specie in materia di salute e sicurezza, sorveglianza sanitaria, visite mediche preassuntive e periodiche in presenza di rischi specifici o di peculiari disposizioni di legge per un determinato settore produttivo.

2. La riconducibilità del servizio all’allegato IIB del Codice dei Contratti e quindi ai c.d. settori “esclusi”, genera frequentemente, nella prassi, una disparità di trattamento da parte delle varie stazioni appaltanti. Le PP.AA., infatti, ricorrendo all’applicazione degli artt. 20 e 27 del Codice, provvedono ad affidare tramite procedure negoziate appalti di valore rilevante, anche diversi milioni di Euro, senza che possa esercitarsi alcun controllo sul rispetto, anche in tali ipotesi, dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, pur richiamati dallo stesso art. 27. Sarebbe pertanto opportuno un intervento dell’Autorità, affinché, almeno per le commesse di valore più rilevante (superiore alla soglia comunitaria oppure ad un valore di € 500.000) si stabilisse l’obbligatorio ricorso alla procedura aperta, con le annesse garanzie in materia di pubblicità e quindi di trasparenza dell’operato della P.A.

3.  la previsione, in capo alle ApL, dell’obbligo di provvedere alla stipula di un’apposita polizza assicurativa a beneficio dell’utilizzatore e dei terzi, a copertura del rischio derivante da responsabilità civile in ordine allo svolgimento dell’attività lavorativa svolta dai lavoratori somministrati.  L’articolo 26 del D.lgs. 276, pone però la responsabilità civile in capo al solo utilizzatore in quanto unico soggetto che effettivamente si avvale della prestazione del lavoratore e pertanto quale datore di lavoro sostanziale, in deroga alla disciplina generale di cui all’art. 2043 del c.c. In senso conforme si esprime anche la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 9 del 2007 (art.3), la quale, oltre a ribadire tale principio, esclude espressamente la possibilità di richiedere la stipula di polizze assicurative in capo alle ApL. In senso conforme si è poi più volte espressa questa stessa Autorità, da ultimo nella Determinazione n. 100/2012.

4. L’erronea commistione, operata da moltissime stazioni appaltanti, fra criteri di ammissione dei concorrenti e criteri di valutazione delle offerte, laddove si applichi il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 83 del Codice dei Contratti, quale ad esempio il possesso di eventuali certificazioni di qualità (C.d.S. Sez. V sent. n. 2716/2009 e A.v.c.p. Deliberazione n. 42 del 2011) o l’esperienza maturata in appalti similari con le PP.AA. Tali requisiti soggettivi, se utilizzati per graduare i punteggi di gara, finiscono per privilegiare arbitrariamente le imprese di maggiori dimensioni, dal momento che attengono direttamente all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta. Inoltre, anche nel caso in cui tali requisiti, siano più correttamente ricondotti dai bandi di gara a parametri di pre-qualificazione delle imprese, gli stessi non potranno mai comunque risolversi in un’indebita limitazione dell’accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l’aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste.

5. l’applicazione, distorta, del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 , includendo, tra i criteri di valutazione delle offerte, parametri quali le metodologie di Ricerca&Selezione o la formazione dei lavoratori somministrati, anche in casi in cui è la stessa disciplina di gara ad imporre all’aggiudicatario di re-impiegare lo stesso personale già somministrato in virtù di precedenti appalti (analogamente a quanto avviene ad es. nei servizi mensa). In tal caso, infatti, la qualità del servizio non ha alcuna effettiva rilevanza e sarebbe più opportuno applicare il criterio dell’offerta più bassa di cui all’art. 82 del D. Lgs. 163/2006, onde evitare di svuotare di significato le disposizioni del Codice dei Contratti, nell’interesse della stessa P.A.

6. In caso di applicazione del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ex art. 82 del D.Lgs. 163, sarebbe poi opportuno che le stazioni appaltanti provvedano ad esplicitare, fin dal bando di gara,  un metodo univoco per la determinazione del costo della manodopera, cui i concorrenti dovranno poi applicare l’eventuale mark up (oppure il moltiplicatore, margine percentuale etc…) così da garantire la par condicio dei partecipanti in sede di formulazione delle offerte economiche, ma soprattutto in maniera di assicurare il rispetto del costo del lavoro stesso.

7. la previsione, tra i requisiti di partecipazione, del possesso di una sede c.d. “di prossimità”, nonostante la giurisprudenza ormai consolidata in materia, nonché la prassi di questa stessa Autorità abbiano più volte ribadito l’illegittimità del criterio della c.d. “territorialità o presenza sul territorio” (Deliberazioni nn. 30 e 235 del 2007, n. 45 del 2010 ed i pareri nn. 62/2009 e 25/2010).
Tale requisito viola infatti i principi generali di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 58 e 59 del T.U.E., nonché quelli di non discriminazione e parità di trattamento che debbono sempre presiedere all’affidamento degli appalti pubblici, ai sensi del D. Lgs. 163/2006. Si determina, infatti, un indebito vantaggio per le imprese locali, del tutto svincolato dalle effettive caratteristiche strutturali dell’impresa, dalla loro efficienza e dalle loro capacità ed allo stesso tempo cagiona un’inutile penalizzazione dell’impresa potenzialmente capace di offrire il prezzo minore e la migliore qualità del servizio ancorché non presente sul territorio. Inoltre costituisce, di fatto, un elemento impeditivo dell’accesso per i concorrenti comunitari oltre a violare le norme che regolano l’attività delle Agenzie per il Lavoro, la quale è già sottoposta, ex D. Lgs. 276 del 2003, ad uno specifico regime di autorizzazione, con il quale il Ministero del Lavoro provvede a vigilare sul possesso da parte delle ApL di tutti i requisiti prescritti.  Non risulta chiaro infatti il nesso tra l’eventuale maggior qualità dell’offerta e la presenza sul territorio in un servizio quale è quello della somministrazione di lavoro temporaneo. Tali considerazioni valgono, a fortiori, nel caso in cui il requisito in questione venga illegittimamente inserito, dalla stazione appaltante, tra i criteri di valutazione delle offerte in caso di applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006.

8. Infine vorremmo sottoporre all’attenzione dell’AVCP la prassi ormai instauratesi per cui gli oneri economici relativi all’assenteismo del personale somministrato sono a carico dell’Agenzia aggiudicataria e debbono considerarsi ricompresi nel margine d’intermediazione in quanto riconducibili al rischio d’impresa. A ns. avviso, però, il costo relativo all’assenteismo andrebbe invece più correttamente ricompreso nel costo del lavoro ed essere imputato all’utilizzatore, proprio in virtù del suo status di datore di lavoro sostanziale e di fruitore della prestazione. Il somministratore, infatti, non può essere tenuto ad addossarsi un onere del tutto aleatorio e che non gli compete. Inoltre si verifica di fatto un’indebita duplicazione degli oneri economici in capo al somministratore, che è tenuto a corrispondere sia la specifica indennità prevista per il lavoratore che si assenta, sia le spese di sostituzione, previste dai bandi come ulteriore distinta voce di costo. Ai fini del corretto svolgimento delle procedure di gara, la stazione appaltante non può infatti demandare alla sola libera valutazione dei concorrenti, la valutazione del tasso di assenteismo, pena la formulazione di un’offerta economica discriminante e discriminatoria per i concorrenti, creando inoltre un indebito vantaggio al Concorrente che partecipi all’appalto, essendo, o essendo stato, già fornitore dell’Ente, e quindi unico operatore in possesso di tali informazioni, determinanti nella formulazione dell’offerta. A ns. avviso una soluzione potrebbe essere quella di porre a carico della P.A. l’onere di indicare, nel bando, un tasso medio di assenteismo cui tutti i concorrenti dovranno poi attenersi. Oppure le disposizioni di gara potrebbero prevedere, in analogia a quanto già avviene nella prassi per le festività infrasettimanali, che gli oneri relativi all’assenteismo vengano poi rifatturati all’utilizzatore al loro concreto verificarsi, in quanto indennità ad evento, nel rispetto di quanto previsto dal D. Lgs. 276/2003 all’art. 21 lett. i) ai sensi del quale l’utilizzatore assume l’obbligo di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questi in favore dei prestatori di lavoro. Tra l’altro, includendo l’assenteismo nel margine, di fatto viene applicata l'IVA ad una componente riconducibile invece al costo del lavoro.