CONFCOOPERATIVE

Consultazione on line. Osservazioni sul documento base “Linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di servizi e forniture”

Audizione presso per l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, Servizi e Forniture del 9 giugno 2011

 

In merito al  Documento sottoposto a consultazione, si esprime apprezzamento sia per i contenuti affrontati, che per il metodo.

Si ritiene, infatti, opportuno contemperare il criterio economico con criteri tecnici che tengano conto della qualità, per ridurre l’importanza che molte amministrazioni riconoscono al prezzo più basso.

Si è, pertanto, sostanzialmente d’accordo con l’impostazione del documento sottoposto a consultazione che lascia intendere un atteggiamento di favore verso un impiego più ampio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Confcooperative, infatti, da sempre combatte il criterio di selezione basato su massimo ribasso e, pertanto, sostiene l’opportunità di favorire che l’assegnazione degli appalti si caratterizzi per il maggior ricorso all’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad oggi, in assenza di una determina ad hoc è da ritenere essenziale, nella disciplina degli appalti,  che venga assicurato il rispetto dei principi di regolarità affermati dalla Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 6 dell’8 luglio 2009, relativa al “Procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse con particolare riferimento al criterio del prezzo più basso”.

 

 

E’ da auspicare, quindi, una pronta traduzione delle linee guida in una Determinazione sulla materia.

 

 

Nel merito dei contenuti si osserva quanto segue.

Si condivide quanto dettagliato nel paragrafo 2 (Utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) poiché si ritiene che con tale utilizzo si  possa meglio consentire di raggiungere, in coerenza con l’oggetto dell’appalto e nel rispetto di inderogabili principi di par condicio e trasparenza, obiettivi generali dell’azione amministrativa.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è più adeguato al perseguimento strategico di obiettivi di interesse pubblico  e, a tal fine, conforme alla salvaguardia  ed alla tutela di principi di qualità dei servizi offerti.

Tale criterio è il più idoneo a garantire una corretta valutazione della qualità delle prestazioni offerte, rispetto a quello del prezzo più basso, il quale non è funzionale alla valutazione dei profili tecnici, professionali e di integrazione organizzativa che rilevano in misura determinante nella tipologia dei servizi complessi oggetto delle offerte delle imprese cooperative.

In merito al paragrafo 5. (I metodi di valutazione e l’utilizzo di un valore soglia)

L’accento posto sulla scientificità dei metodi di valutazione integrata quantitativa e qualitativa che devono supportare l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa è apprezzabile.

E' opportuno evidenziare un aspetto importante sollevato da imprese  associate impegnate nella partecipazione di bandi di gara.

Rispetto a quanto disciplinato dal Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.lgs. 163/2006, recante Codice dei Contratti Pubblici, si ritiene necessario abrogare l’art. 286 nella parte in cui disciplina le formule da utilizzare per attribuire i punteggi al fattore prezzo.

Difatti, l’attuale formulazione dell’articolo determina lo svilimento del corretto rapporto prezzo-qualità.

Appare evidente come, di fatto, una gara con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa con il nuovo regolamento risulti sostanzialmente una gara al massimo ribasso.

Si tratta, quindi, di un aspetto di grande preoccupazione, che rischia di avere effetti molto negativi sul mercato e sulle imprese che si attengono maggiore scrupolosità e correttezza nella determinazione dei costi e che, tendenzialmente, rischiano di pagare con punteggi bassi una scelta di legalità e trasparenza.

Si ritiene necessario che in fase di applicazione, le pubbliche amministrazioni non disattendano l’orientamento del documento, (continuando a dare priorità assoluta al criterio del prezzo più basso) anche in gare dove l’oggetto dell’appalto indurrebbe all’uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ci si domanda che tipo di strumenti sia possibile adottare per dare una valutazione dell’applicazione delle Linee Guida dopo un congruo periodo di tempo dall’emanazione delle stesse (monitoraggio ad hoc, inserimento nella relazione annuale dell’Autorità al Parlamento e al Governo?).

Per Confcooperative è fondamentale evidenziare,  inoltre,  che vige l’obbligo delle stazioni appaltanti di garantire che il valore economico dell’appalto consenta il rispetto del costo del lavoro, quale determinato periodicamente in apposite tabelle ministeriali sulla base dei contratti collettivi.

L’art. 86, comma 3 bis del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti) stabilisce che “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

L’art. 89, comma 3, del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163, corrispondente al previgente articolo unico della l. 7 novembre 2000, n. 327, statuisce che, nella predisposizione delle gare di appalto, le stazioni appaltanti devono garantire che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato, ai sensi del precedente art. 87, comma 2, lettera g), sulla base di apposite tabelle periodiche predisposte dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

La giurisprudenza recente ha evidenziato che, in sede di verifica delle offerte con carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, dovrebbero considerarsi come giustificazioni ammissibili quelle riguardanti "elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali"; sicché la stazione appaltante sarebbe vincolata, nella valutazione dell'offerta anomala, non solo dalla disposizioni normative, ma anche da quelle determinazioni a cui l'ordinamento attribuisce carattere imperativo, tra le quali vanno considerati anche i minimi retributivi fissati dai contratti collettivi di lavoro, la cui inderogabilità è sancita nello stesso schema di contratto, dovendosi ritenere che la vincolatività dei valori minimi, ex art. 25 D.Lgs. n. 157/1995, rileva non solo laddove, in presenza di una eccessiva percentuale di ribasso, venga avviato il
procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, ma anche nell'ipotesi in cui, non ricorrendo i presupposti di legge per avviare la verifica, essa renda non giustificabile l'offerta presentata.

Tali elementi devono essere di natura obiettiva e documentabile, e pertanto riscontrabili. La giurisprudenza, del resto, ha già avuto modo di chiarire sul punto che gli elementi invocabili a sostegno di un'offerta anormalmente bassa per essere ritenuti fondati, non devono risolversi in asserzioni meramente apodittiche e/o fare generico riferimento a benefici fiscali e/o contributivi, o a favorevoli condizioni di mercato.

L'art. 87 del codice dei contratti, stabilisce che "non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge". Sul punto la giurisprudenza predica la stessa inammissibilità delle giustificazioni con cui l'impresa tenti di motivare la violazione dei predetti minimi salariali, avendo condivisibilmente precisato che “in tema di offerte anormalmente basse, l'art. 87, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, va interpretato nel senso che non può aversi l'allegazione da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche di giustificazioni sulla remuneratività dell'offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro, con la conseguenza che le p.a. non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte” (T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. II, 28 novembre 2007 , n. 3223).

Con riferimento a settori specifici, si evidenzia quanto segue.

Obbligo di utilizzare per l’affidamento di servizi sociali il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si ritiene importante che vengano messi in evidenza i principi che regolano l’affidamento di servizi socio - sanitari ed educativi.
In particolare, andrebbe sottolineato l’obbligo di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In relazione all’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa si evidenzia la portata normativa dell’art. 5 (Ruolo del terzo settore) della l. 8 novembre 2000, n. 328 "Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali" che dispone al comma 2 che, ai fini dell'affidamento dei servizi previsti dalla stessa legge, prevede che gli enti pubblici promuovano azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale.

L’art. 4 disciplina al primo comma la selezione dei soggetti del terzo settore, stabilendo che i comuni, ai fini della preselezione dei soggetti presso cui acquistare o ai quali affidare l'erogazione di servizi di cui agli articoli 5 e 6, fermo restando quanto stabilito dall'art. 11 della legge n. 328/2000, valutino i seguenti elementi:

a) la formazione, la qualificazione e l'esperienza professionale degli operatori coinvolti;
b) l'esperienza maturata nei settori e nei servizi di riferimento.

In relazione agli elementi qualitativi e sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base al comma 2 dell’art. 4 i comuni devono procedere all'aggiudicazione dei servizi di cui al comma 1 sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto in particolare dei seguenti elementi qualitativi:

a) le modalità adottate per il contenimento del turn over degli operatori;
b) gli strumenti di qualificazione organizzativa del lavoro;
c) la conoscenza degli specifici problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della comunità;
d) il rispetto dei trattamenti economici previsti dalla contrattazione collettiva e delle norme in materia di previdenza e assistenza.

Il comma 3, vieta espressamente che i comuni procedano all'affidamento dei servizi con il metodo del massimo ribasso.

Pertanto si ritiene utile che nelle Linee guida sia messo in evidenza che i servizi sociali devono essere aggiudicati attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Clausole sociali e inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati

La Commissione Europea ha recentemente pubblicato ”Acquisti sociali” una “Guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici” con l’obiettivo di sensibilizzare le amministrazioni aggiudicatrici sui vantaggi degli appalti pubblici socialmente responsabili e di spiegare in termini pratici le opportunità offerte dall’attuale quadro giuridico dell’UE alle autorità pubbliche.

Il Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 163/06) prevede che le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici possano essere occasione per realizzare anche obiettivi sociali purché i bandi siano opportunamente integrati con clausole sociali.

L’art. 69 del Codice dei contratti pubblici disciplina le clausole sociali quali condizioni di esecuzione del contratto. Le clausole di esecuzione dell’appalto costituiscono in genere la fase della procedura più appropriata per l’inclusione di aspetti sociali correlati all’occupazione e alla condizioni di lavoro del personale coinvolto nell’esecuzione del contratto. E’ importante che la conformità con le condizioni dell’appalto possa essere controllata in modo efficace.

Nella Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e la possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici del 15.10.2001, la Commissione ha ribadito che “criteri che prendano in considerazione aspetti sociali possono essere utilizzati ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi in cui essi comportino un vantaggio economico per l’amministrazione aggiudicatrice collegato al prodotto o al servizio oggetto dell’appalto”. Nel primo “considerando” della Direttiva CE n. 18/2004 si legge: “La presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l'altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all'oggetto dell'appalto, non conferiscano all'amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali”. Inoltre, l’art. 2, 2° comma, del decreto legislativo n° 163/06 ammette che il principio di economicità possa essere subordinato “ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”.

Deve, quindi, ritenersi consentito applicare criteri di aggiudicazione basati su aspetti sociali, a condizione che l’inclusione di aspetti sociali:

  • sia collegata all’oggetto dell’appalto e, quindi, sia in relazione con le esigenze dell’Amministrazione quali desumibili dalla definizione fornita nell’oggetto dell’appalto;
  • non conferisca una libertà incondizionata di scelta all’amministrazione aggiudicatrice, in quanto i criteri basati su clausole sociali siano specificamente definiti ed obiettivamente quantificabili;
  • sia espressamente menzionata nel bando di gara e negli atti di gara;
  • rispetti i principi fondamentali del diritto dell’UE, quali la non discriminazione, la libera prestazione di servizi e la libertà di stabilimento.