IGI

Osservazioni sul documento base: “Questioni interpretative concernenti la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l'istituto della finanza di progetto e mediante contraente generale”

Audizione presso l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 26 gennaio 2011

 

  1. L’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha predisposto un documento, in cui ravvisa la necessità di un confronto su alcune problematiche concernenti la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l’istituto della finanza di progetto o del contraente generale.
  2. La prima questione interpretativa segnalata concerne “la sussistenza o meno dell’obbligo di esperire una procedura finalizzata a pubblicizzare l’esistenza di infrastrutture realizzabili con capitali privati, ossia alla individuazione del promotore”.
  3. L’interrogativo nasce dalla contraddizione rilevata nella formulazione originaria dei commi 1 e 2 dell’articolo 175.
  4.  Da un lato, infatti, il comma 1 non conteneva alcuna prescrizione in merito alla pubblicazione di un avviso indicativo per l’individuazione del promotore, come previsto per le infrastrutture ordinarie, ma si limitava a stabilire che il Ministero dei lavori pubblici dovesse pubblicare, sul proprio sito informatico, oltre che sulle Gazzette Ufficiali italiana e comunitaria, la lista delle infrastrutture, che i soggetti aggiudicatori intendessero affidare ad un promotore.
  5. Dall’altro lato, il comma 2 sanciva invece la facoltà per i privati di presentare proposte rispetto ad opere per le quali non fosse stato pubblicato l’avviso, lasciando dunque presumere che fosse necessario pubblicizzare l’esistenza di opere finanziabili con capitale privato proprio attraverso un avviso indicativo.
  6. Il problema sembrava essere stato superato con la nuova formulazione dell’articolo 175, elaborata dal secondo decreto correttivo, che subordinava la presentazione delle proposte del promotore alla pubblicazione di detto avviso, analogamente a quanto previsto dall’articolo 153 per le opere ordinarie.
  7. Sennonchè, il terzo decreto correttivo ha fatto riemergere l’interrogativo circa l’esistenza di uno specifico obbligo di pubblicità finalizzato all’individuazione del promotore nelle infrastrutture strategiche, considerato che il legislatore ha provveduto ad eliminare nuovamente il riferimento all’avviso indicativo, optando per un generico richiamo alle procedure di cui all’articolo 153 che, invece, prescrivono la pubblicazione di un bando.
  8. Pur condividendo le osservazioni formulate nel documento base su tale primo quesito, l’IGI intende tuttavia avanzare in questa sede una soluzione interpretativa, che consenta di ritenere la sola pubblicazione della lista delle infrastrutture sul sito del Ministero, nonchè sulle Gazzette italiana e comunitaria, come rispondente di per sé all’assolvimento degli obblighi di pubblicità.
  9. In favore di tale interpretazione può, infatti, deporre lo stesso comma 2 dell’articolo 175 il quale, riconoscendo ai promotori la facoltà di presentare proposte per opere presenti nella programmazione, ma non inserite nella lista ministeriale, lascia intendere che i soggetti interessati abbiano già acquisito una conoscenza delle opere realizzabili con capitali privati. 
  10. Ben più critico appare, invece, il rilievo segnalato dall’Autorità con la seconda questione interpretativa, relativa al rinvio che l’articolo 175, comma 1, contiene alle procedure di cui all’articolo 153.
  11. In particolare, l’Autorità domanda “se siano indifferentemente esperibili tutte le procedure previste per le infrastrutture ordinarie dall’articolo 153”.
  12. Sotto questo profilo, il documento base evidenzia che il rinvio tout court alle diverse procedure di affidamento ex articolo 153 non appare conciliabile con i commi 4 e 5 dell’articolo 175, i quali subordinano l’indizione della gara all’approvazione, da parte del CIPE, del progetto preliminare presentato dal promotore. 
  13. Tale incongruenza sembra costringere ad una restrizione dell’ambito applicativo dell’articolo 153 alla sola procedura bifasica, di cui al comma 15, trattandosi dell’unica alternativa che consente all’amministrazione di bandire un confronto concorrenziale, ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore, approvato dal CIPE.
  14. Ad una prima lettura, l’illustrata ipotesi interpretativa lascia intendere che non sia, invece, percorribile la strada della procedura monofasica, in quanto l’approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE avviene all’esito dell’unica gara prevista.
  15. Tuttavia, l’Autorità apre la strada alla possibilità di intraprendere anche la procedura monofasica, consentendo all’amministrazione di ottenere l’approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE nel corso della procedura di gara, ossia tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.
  16. Anche con riferimento alla seconda questione interpretativa, l’IGI condivide pienamente quanto, a più riprese, l’Autorità ha evidenziato nel documento, ossia che l’alternanza degli interventi correttivi sul Codice dei contratti ha inciso non poco sul coordinamento dell’articolo 175 con lo speculare articolo 153.
  17. Alla luce dei dati emersi, infatti, la distrazione del legislatore è apparsa di un’evidenza tale, da potersi ritenere di per sé sufficiente a giustificare le attuali illogicità del sistema procedurale di affidamento delle opere della Legge-obiettivo.
  18. Tuttavia, non si può prescindere dal dato normativo, ossia dal rinvio operato dall’articolo 175 alle procedure di cui all’articolo 153 che, come giustamente osservato dall’Autorità, necessita di essere interpretato al fine di valutarne l’applicabilità.
  19. In via preliminare, non può non evidenziarsi che tutte le procedure disciplinate dall’articolo 153 muovono da presupposti che non consentono, a stretto rigore, il loro utilizzo nell’ambito delle infrastrutture strategiche.
  20. Innanzi tutto, la disciplina del promotore, come riformata dal terzo decreto correttivo, viene attivata sulla base di un’iniziativa dell’amministrazione, che pone a base di gara uno studio di fattibilità e non un progetto preliminare, come accadeva prima della menzionata modifica.
  21. In altri termini, ciò significa che l’articolo 175, comma 5, laddove stabilisce che: “La gara di cui all’articolo 153 è bandita entro un mese dalla delibera di approvazione del progetto preliminare da parte del CIPE”, sta assumendo come punto di partenza un fatto che, nell’ambito delle procedure, di cui all’articolo 153, si verifica solamente a gara bandita.
  22. Il secondo presupposto che sembra rendere inconciliabili le due norme è rappresentato proprio dal profilo della pubblicità.
  23. Anche con riferimento a questo aspetto, non può non rilevarsi che tutte le procedure di gara disciplinate dell’articolo 153 sono avviate da un bando di gara, che precede l’approvazione del progetto preliminare.
  24. Dunque, se è vero che tali criticità coesistono oramai da tempo, sarebbe opportuno indagare sulla prassi sino ad oggi adottata per affidare la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante concessione ad iniziativa dei privati, al fine di verificare se, nella realtà, siano stati di fatto superati i riscontrati problemi procedurali.
  25. Le rilevate discordanze vanno ad incidere, di conseguenza, anche sulla terza questione interpretativa posta dall’Autorità, con riferimento all’applicabilità della procedura prevista dal comma 16 dell’articolo 153, caratterizzata da un’inerzia della P.A., che non ha provveduto alla pubblicazione del bando entro sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale.
  26. In questo caso, risulta ancora più evidente l’impossibilità di ricorrere alla terza alternativa procedurale, di cui all’articolo 153, considerato che, in questo specifico caso, l’approvazione del progetto preliminare avviene in un momento ancora più lontano, ossia a valle di una sequenza particolarmente macchinosa.
  27. Non sembrano esserci, invece, fattori ostativi in merito all’applicabilità della procedura contemplata al comma 19 dell’articolo 153.
  28. Come giustamente evidenziato dall’Autorità, la facoltà riconosciuta ai soggetti promotori di presentare proposte relative ad infrastrutture programmate, ma non inserite nella lista pubblicata sul sito del Ministero, sembra coincidere con lo schema procedurale dettato dal comma 19 dell’articolo 153.
  29. Venendo invece alla quarta questione interpretativa  sull’applicabilità del contratto di locazione finanziaria, anche in questo caso non sembra che vi sia alcun motivo per arrivare alla formulazione di una risposta negativa.
  30. Innanzi tutto, si conviene con l’Autorità sul fatto di non poter prescindere dal dato letterale dell’articolo 161, comma 6, lettera c), che consente l’applicazione delle disposizioni della Parte II, Titolo II, Capo III, che comprende anche la locazione finanziaria.
  31. Ma, a nostro giudizio, l’elemento che fa propendere per una soluzione affermativa è dato principalmente dal fatto di non aver riscontrato alcun impedimento nella procedura di affidamento.
  32. Il comma 4-ter dell’articolo 160-bis stabilisce, infatti, che: “La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare”.
  33. Si tratta dunque di una strada assolutamente percorribile, che non sembra presentare quei problemi di coordinamento riscontrati con riferimento alle singole procedure dell’articolo 153.
  34. La quinta questione interpretativa posta dall’Autorità riguarda, infine, “la possibilità, per il contraente generale, di affidare la progettazione ad un soggetto diverso da quello costituitosi in associazione temporanea di imprese e risultato aggiudicatario”.
  35. Il dubbio nasce dal fatto che il Codice prevede che il contraente generale possa ricorrere liberamente all’ausilio di terzi con espresso riferimento alla sola esecuzione dei lavori, nulla disponendo per la redazione degli elaborati progettuali.
  36. Come già prospettato dall’Autorità, la soluzione al quesito è offerta dall’interpretazione estensiva dell’articolo 162, comma 1, lettera g), secondo cui l’affidamento a contraente generale è il contratto “con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore”.
  37. Pertanto, si condivide l’ipotesi interpretativa che riconosce libertà al contraente generale, non solo per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori ma, più genericamente, per tutto ciò che concerne l’affidamento delle prestazioni che il contraente deve svolgere, compresa l’attività di progettazione realizzata esternamente.