Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Puglia, Sezione I Lecce - Sentenza 22/02/2007 n. 618
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo quanto sostenuto da una cospicua giurisprudenza amministrativa, una volta che l’Amministrazione si è vincolata a ritenere di carattere escludente alcuni vizi relativi alle domande di partecipazione, non può poi essa stessa in sede applicativa dequotare la rilevanza di questi vizi, se non violando in via tendenziale le regole della par condicio fra i partecipanti e della corretta gestione della procedura competitiva.Va altresì applicato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, in sede di procedure ad evidenza pubblica, l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara, quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, sentenza15 novembre 2001, n. 5843). E’ da ritenersi legittima, pertanto, la parziale modifica del quadro disciplinare della procedura, qualora le modifiche in questione si muovano nel solco di garantire la più ampia partecipazione alla gara, attenuando la valenza preclusiva di alcune previsioni che sanzionavano ipotesi di difficile configurabilità e di evidente indeterminatezza e imponevano un onere di produzione documentale oneroso e tendenzialmente irragionevole, trattandosi di notizie e documenti già in possesso dell’Amministrazione. Tali modifiche, infatti, hanno l’effetto di ricondurre alla loro obiettiva consistenza violazioni di carattere meramente formale, evitando l’esclusione di numerose offerte per ragioni prive di un qualunque rilievo sostanziale.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 30/01/2007 n. 450
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’elemento caratterizzante sia della concessione di lavori pubblici sia della concessione di servizi pubblici è costituito dal fatto che il concessionario trae il proprio profitto, totalmente o almeno in prevalenza, non dall’ente concedente, ma dai ricavi che derivano dalla gestione dei lavori pubblici realizzati ovvero del servizio pubblico reso. Il tratto differenziale, invece, è costituito dal fatto che nella concessione di servizi pubblici la gestione assume una posizione centrale nel regolamento contrattuale e ne è l’oggetto, pur potendo essere previsti dei lavori da eseguire; nella concessione di costruzione e gestione di lavori, la gestione costituisce il corrispettivo per la realizzazione degli stessi, ma non è l’oggetto del contratto.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 23/01/2007 n. 603
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La disposizione di cui all’art. 77bis del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, inserita dall’art. 15 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 deve essere interpretata come ampliativa della previsione di cui all’art 46 del Decreto medesimo, che individuava specifiche tipologie di atti autocertificabili, per cui si deve ritenere che il regime di semplificazione viene ora esteso a tutte le categorie di certificati afferenti procedure di gara, tranne che per le specifiche eccezioni espressamente fatte salve dalla legge. In favore dell’applicazione automatica di tale normativa depone la considerazione per cui trattasi di una disciplina di carattere generale con cui si è inteso snellire il procedimento amministrativo, accelerarne i tempi, ma soprattutto agevolare i privati, assolvendoli dall’onere, spesso gravoso, di procurarsi tempestivamente documentazione costosa e di non facile e pronta reperibilità (Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 28 ottobre 2003, n. 7473; Cons. Stato, Sez. V, sentenza 2 luglio 2001 n. 3602). L’agevolazione, con riguardo alle procedure di gara, è destinata ad operare unicamente nella fase di ammissione, restando in ogni caso compito specifico della stazione appaltante la verifica successiva di quanto autocertificato o autodichiarato. Pertanto, in mancanza di un’espressa disposizione in senso contrario, non vi è ragione di ritenere che la lex specialis impedisca alle imprese concorrenti di autocertificare il possesso dei requisiti di partecipazione.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 23/01/2007 n. 603
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La sigillatura con ceralacca della busta contenente l’offerta assolve alla duplice funzione di garantire l’integrità del plico mediante un sistema di chiusura estremamente affidabile, nonché la paternità dello stesso attraverso l’apposizione del sigillo. Ciò rende irrilevante, degradandola a mera irregolarità, l’eventuale assenza della controfirma sui lembi di chiusura, seppure prevista dalla disciplina di gara (Cons. Stato, Sez. V, 21 settembre 2005, n. 4941). Il mancato uso della ceralacca, invece, ove tale sistema sia stato previsto a pena di esclusione, si configura come un errore non altrimenti emendabile, atteso che tale metodo è volto ad assicurare la massima garanzia di integrità del plico. Non ha pregio sostenere che il sistema della carta gommata sarebbe consentito perchè comunque idoneo a scongiurare il rischio di indebite manomissioni, in quanto l’Amministrazione, imponendo a pena di esclusione la sigillatura a mezzo ceralacca ha espressamente manifestato l’intendimento di avvalersi esclusivamente - e non irragionevolmente - di questo massimo sistema di garanzia (in quanto per poter accedere al contenuto del plico occorrerebbe irrimediabilmente infrangere il sigillo) e non anche di altri metodi, tra cui quello indicato, che tra l’altro non offre le medesime garanzie, potendosi in caso di illecita apertura più facilmente ripristinare l’originaria integrità dei timbri e delle controfirme, in quanto segni affiancati e non sovrapponibili o comunque non irrimediabilmente deteriorabili. Appare difficilmente accettabile che, al fine di accedere ad una lettura funzionale della disposizione in tema di chiusura dei plichi, debba essere la Commissione a dovere, caso per caso, verificare l’idoneità del sistema di sigillatura dei plichi pervenuti (Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2002, n. 2299).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 19/01/2007 n. 165
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La disposizione relativa all’offerta migliorativa è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato (R.D. n. 827/1924), il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara e non è stata abrogata né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti. Conseguentemente, in caso di offerte uguali il sorteggio deve ritenersi metodo di aggiudicazione meramente residuale, applicabile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso, C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato (cfr. C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61). Non occorre la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, atteso che l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 19/01/2007 n. 121
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il certificato ISO 9001:2000 deve intendersi incluso nel campo di applicazione dell’art. 19 del D.P.R. n. 445/2000, in forza del quale “la dichiarazione sostituiva dell’atto di notorietà può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione…sono conformi all’originale”. Deve, infatti, reputarsi che tale certificato possieda la qualificazione di “atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione”, secondo la lettera del citato art. 19, in coerenza con quanto sostenuto nella sentenza 22 marzo 2005, n. 1178, per cui le S.O.A., “pur essendo organismi privati, rilasciano “attestazioni” aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell’esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione (che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico)”.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 18/01/2007 n. 220/05
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Una convenzione (urbanistica) con cui un’amministrazione aggiudicatrice (Comune) affida ad un’altra amministrazione aggiudicatrice (società partecipata) la realizzazione di un’opera costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria, in tutto o in parte, di tale opera. Per determinare il valore di un appalto, allo scopo di giudicare se sia raggiunta la soglia prevista dall’art. 6 della direttiva 93/37/CEE, come modificata dalla direttiva 97/52/CE, occorre prendere in considerazione il valore globale dell’appalto di lavori dal punto di vista di un potenziale offerente, il che include non soltanto l’insieme degli importi che l’amministrazione aggiudicatrice dovrà pagare a corrispettivo delle opere che le saranno consegnate, ma anche tutti quelli ricevuti da terzi a corrispettivo delle opere realizzate per loro conto.Un’amministrazione aggiudicatrice non è dispensata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva 93/37/CEE, come modificata dalla direttiva 97/52/CE, per il fatto che, in conformità al diritto nazionale, la convenzione per la realizzazione di una data opera può essere conclusa soltanto con determinate persone giuridiche, che abbiano esse stesse lo status di amministrazione aggiudicatrice e che saranno tenute, a loro volta, ad applicare le dette procedure per aggiudicare eventuali appalti susseguenti.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/01/2007 n. 45
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara per l’aggiudicazione di contratti della P.A. riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di valutazione tecnica delle offerte (Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).L’esame in seduta non pubblica dell’offerta tecnica, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, mira anche ad evitare influenze esterne sui giudizi dei componenti delle commissioni di gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/01/2007 n. 16
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La circostanza che il ritardo nella presentazione dell’offerta sia dipeso dal rifiuto dell’impiegata comunale, addetta alla ricezione, di prendere in consegna la busta priva dei prescritti sigilli, risolvendosi in una censura correlata al confezionamento della busta in modo conforme o meno alle prescrizioni della lex specialis, non integra uno di quei casi eccezionali riconducibili alla forza maggiore che soli sarebbero idonei a giustificare il ritardo, essendo il termine di presentazione delle offerte inderogabile, per cui non può essere disatteso, pena la violazione del principio fondamentale della par condicio.Nelle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici l’obbligo di produrre copia del documento d’identità in allegato all’atto notorio risulta inderogabile, né è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto della par condicio tra i concorrenti.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/01/2007 n. 12
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui l’errore in cui sono incorsi alcuni partecipanti alla gara (presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) non deriva da incuria dei medesimi, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante, che non aveva indicato quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara, l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizioni per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge (art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici ai soli intermediari finanziari autorizzati. La suddetta omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è a tale illegittimità che l’Amministrazione intende legittimamente rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che investe solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, segue l’invito a produrre la documentazione inizialmente non richiesta.
TAR Sardegna, Sezione i Cagliari - Sentenza 29/12/2006 n. 2821
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 1, commi 65 e 67, della legge n. 266/2005 attribuisce direttamente all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il potere di adottare la deliberazione con la quale vengono fissati i termini e le modalità del versamento del contributo dovuto alla stessa dagli operatori economici, prevedendo inoltre espressamente che l’obbligo della contribuzione sia condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. In applicazione di tali disposizioni l’Autorità ha adottato la deliberazione conseguente, che è divenuta esecutiva il 20 febbraio 2006 a seguito della prevista procedura che comprende tra l’altro il controllo da parte della presidenza del Consiglio dei ministri. Nè può rilevare il fatto che la suddetta deliberazione sia stata impugnata per aver disposto la propria decorrenza sin dal 2006 anziché dal 2007 come indicato dal comma 65; infatti, pur impugnata, la deliberazione in questione è comunque efficace (essendo stata respinta la domanda di sospensione cautelare della stessa, v. Tar Lazio Roma sezione terza, ordinanza 5 luglio 2006, numero 3907) e, in ogni caso, la decorrenza dal 2006 sembra autorizzata dal disposto del comma 67. Resta dunque accertato che, a seguito della deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 26 gennaio 2006 è sorto l’obbligo, per i soggetti che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti (pubblici e privati) indicati nella deliberazione medesima, di versare un contributo a favore della Autorità, pena l’esclusione dalla gara, secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 3, della deliberazione nonché dall’art. 1, comma 67, primo periodo, della legge n. 266/2005. Conseguentemente, la circostanza che il bando non preveda espressamente l’onere della contribuzione all’Autorità non può comportare il venir meno dell’obbligo che, come detto, risulta direttamente dalla legge (e dalla delibera dell’Autorità).Costituisce violazione della par condicio l’operato della stazione appaltante che, anche in mancanza di un’espressa previsione del versamento del contributo all’Autorità nel bando di gara, ha chiesto di effettuarlo a tutte le imprese partecipanti che non vi avevano già provveduto, in quanto in tal modo si è consentito a soggetti che non avevano adempiuto ad un obbligo stabilito dalla legge, pena l’esclusione dalla gara, di provvedere a tale adempimento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. In tal caso infatti non può parlarsi di mera regolarizzazione, ma della effettuazione di una formalità necessaria ai fini dell’ammissibilità dell’offerta.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 28/12/2006 n. 8181
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Consentire l’adeguamento della classifica SOA successivamente alla fase di prequalificazione comporta un’evidente violazione della par condicio tra le imprese aspiranti a partecipare alla gara con riferimento a quelle che, non possedendo la richiesta classificazione entro la data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione alla gara, hanno ritenuto di non avere i requisiti minimi per essere invitate e, quindi, non hanno presentato la domanda di partecipazione con riserva di successiva integrazione dei requisiti carenti.Come ha già rilevato la giurisprudenza amministrativa (vedi ex multis Cons. Stato 20 settembre 200, n. 4817) il possesso del requisito richiesto dal bando, nelle gare con fase di prequalificazione, deve essere attestato già al momento della richiesta di partecipazione, atteso che il bando medesimo individua un momento ben preciso per l’individuazione delle imprese che possono essere ammesse a presentare l’offerta.
Corte Costituzionale - Sentenza 22/12/2006 n. 440
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 26, comma 2, lett. c), della legge regionale 20 giugno 1996, n. 12, come modificato dall’art. 25 della legge regionale 5 agosto 2005, n. 19, nella parte in cui introduce il criterio della “migliore idoneità di localizzazione”, fra i criteri di selezione di due terzi dei candidati ammessi alla procedura ristretta per l’affidamento di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 1.200.000 euro.Discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni e non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione; sentenza n. 207 del 2001). Da tale principio, che vincola anche le Regioni a statuto speciale e che più volte è stato ritenuto applicabile all’esercizio di attività professionali ed economiche (sentenze n. 6 del 1956, n. 13 del 1961, n. 168 del 1987, n. 372 del 1989, n. 362 del 1998), discende anche il divieto per i legislatori regionali di frapporre barriere di carattere protezionistico alla prestazione, nel proprio ambito territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale (nonché, in base ai principi comunitari sulla libertà di prestazione dei servizi, in qualsiasi paese dell'Unione europea).Nello specifico, la norma censurata individua, fra i criteri di selezione dei due terzi dei candidati da ammettere alla procedura ristretta per l’affidamento dei lavori pubblici di interesse regionale, (selezione necessaria al fine di rispettare il numero di candidati indicato nel bando), anche quello della migliore idoneità di localizzazione, determinata sia in valore assoluto sia in relazione all’organico, cioè come rapporto tra numero totale di dipendenti e numero di dipendenti iscritti presso la sede regionale della cassa edile. In tal modo, dunque, la norma stabilisce proprio una condizione rivolta a frapporre barriere all’ingresso nel territorio regionale, in qualità di soggetti appaltatori, di imprese provenienti da altre aree e prive di legami stabili con il territorio medesimo. Questa condizione non è infatti fondata su alcuna ragione tecnica, né può ritenersi ragionevolmente giustificabile in nome dell’efficienza e del buon andamento dell’amministrazione, in quanto è ben possibile che anche imprese aventi sede e organizzazione stabile fuori del territorio regionale possiedano i requisiti tecnico-organizzativi necessari - e richiesti dalla normativa e dai bandi di gara - per assicurare un’efficiente esecuzione degli appalti ed a nulla rileva il richiamo agli eventuali maggiori costi che tali imprese dovrebbero sostenere, poiché gli altri criteri di scelta del contraente individuati dalla legge consentono comunque all’amministrazione di assicurarsi le prestazioni alle condizioni per essa più convenienti anche sotto il profilo economico.
TAR Abruzzo, Sezione L'Aquila - Sentenza 14/12/2006 n. 971
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La rinnovazione di un procedimento amministrativo, che sia interessato dall’annullamento giurisdizionale, a partire dal primo degli atti della sequenza che sia stato riconosciuto effettivamente viziato dal giudice, costituisce lineare applicazione dei principi generali del diritto amministrativo, ed in particolare del principio di conservazione. Con specifico riferimento all’ipotesi di annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione, in ragione della ritenuta illegittima attribuzione del punteggio per vizi attinenti alla motivazione ad essa sottesa, la rinnovazione della gara non deve necessariamente essere integrale, ben potendosi limitare ad una nuova valutazione dell’elemento dell’offerta relativo alla voce interessata del capitolato speciale di appalto, tenendo ferme le precedenti operazioni di gara che non siano investite dalla pronuncia giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668) ed evitando, così, di porre nel nulla l’intera procedura (utile per inutile non vitiatur). Non essendo stati, infatti, oggetto di annullamento giurisdizionale né il bando di gara nè i criteri di valutazione, ma solo il verbale di valutazione delle offerte nella parte relativa all’attribuzione del punteggio, la procedura potrà essere rinnovata a partire dall’operazione di valutazione dell’offerta, tenendo ferma l’attività legittimamente posta in essere precedentemente a tale momento (Cons. Stato, Sez. V, n. 1194/2006).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 12/12/2006 n. 10488
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di continuità costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione, e mira a garantire che le operazioni di gara si svolgano con imparzialità, nel rispetto della par condicio dei concorrenti e senza il sospetto di favoritismi, che potrebbero verificarsi se le sedute della Commissione giudicatrice fossero distanziate nel tempo. Si è cosi statuito che nelle gare di appalto l’esame delle offerte tecniche ed economiche deve essere concentrato in un’unica seduta, senza soluzione di continuità, salve le eccezioni consentite quando si verifichino situazioni particolari che obiettivamente impediscano l’espletamento di tutte le operazioni in una sola riunione (T.A.R. Lombardia Brescia, 23 maggio 2005, n. 554).Nel procedimento delle gare di appalto di opere pubbliche il principio della continuità e della concentrazione della gara, la cui violazione comporta l’invalidità della procedura, subisce eccezioni in particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (Consiglio Stato, sez. IV, 05 ottobre 2005 , n. 5360). Tali deroghe al richiamato principio devono essere contenute in limiti temporali stringenti (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 giugno 2003, n. 705) ed inoltre, per le loro concrete caratteristiche, non devono obiettivamente essere tali da fondare “il sospetto di favoritismi” (cfr. anche T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 17 aprile 2001 , n. 1018).Nella specie l’intervallo temporale tra le sedute è stato eccessivamente ampio e la violazione del principio della continuità delle operazioni di gara è apparso obiettivamente funzionale alla soddisfazione dell’interesse di una delle concorrenti a veder eliminato, mercé una pronunzia in sede giurisdizionale amministrativa, l’ostacolo giuridico, rappresentato dalla sussistenza di un’informativa antimafia negativa a carico di una delle ditte componenti l’A.T.I. La finalizzazione dell’azione del seggio di gara alla salvaguardia di tale interesse particolare non può ritenersi pienamente conforme ai principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che porsi in palese contrasto con quelli della necessaria celerità e concentrazione delle procedure ad evidenza pubblica. La natura formale del vizio rilevato è tale da travolgere in radice l’operazione valutativa posta in essere dalla Commissione, con conseguente necessità di rinnovare interamente la gara.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 11/12/2006 n. 3888
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il dato letterale dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 - il quale prevede il versamento del contributo di euro 20,00 in favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - è chiaro nel definire tale adempimento come previsto a pena di esclusione. Il pagamento dello stesso deve, quindi, essere qualificato come condizione di ammissibilità dell’offerta, con la conseguenza che la sua mancanza non può che condurre necessariamente all’esclusione dell’impresa per carenza essenziale dell’offerta (in tal senso anche T.A.R. Trento, n. 208/06). Né un’eventuale omissione appare sanabile a posteriori, sia a causa dell’estrema chiarezza della norma che qualifica l’adempimento come condizione di ammissibilità dell’offerta sia per la necessità del rispetto della par condicio dei partecipanti.Irrilevante si appalesa la circostanza della mancata indicazione, nella lettera di invito, dell’obbligo di provvedere al pagamento del contributo in questione. Invero non si può negare all’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, così come reso concretamente operativo dalle modalità attuative contenute nella Deliberazione dell’Autorità del 26 gennaio 2006, la natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 17/11/2006 n. 5835
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’obbligo di chiedere chiarimenti, soprattutto nel caso in cui eventuali omissioni possono derivare da “evindenti incomprensioni formali”, comporta che la richiesta di chiarimenti non permette un’integrazione di documentazione mancante, ma solo un chiarimento rispetto ad una dichiarazione regolarmente resa in sede di offerta, ma apparentemente in contrasto con altra dichiarazione. Si tratta, quindi, di una richiesta di dimostrazione della ragione giustificativa di una dichiarazione già completa di tutti i suoi elementi. Operando in tal modo la stazione appaltante semplicemente dà attuazione al principio generale contenuto nell’art. 6 della legge n. 241/1990, principio applicato anche nell’ambito delle procedure concorsuali, che risponde anche all’interesse della PA alla massima partecipazione alla gara.
TAR Lazio, Sezione II bis, Roma - Sentenza 17/11/2006 n. 12682
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le prescrizioni sulle formalità di presentazione dell’offerta, qualora non previste a pena di esclusione, rilevano a tal fine solo quando rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione o servano a garantire la “par condicio” dei concorrenti (c.d. criterio teleologico). Conseguentemente, l’irregolarità consistente nell’omessa indicazione sulla busta interna contenente l’offerta (peraltro regolarmente chiusa e sigillata con ceralacca come prescritto dalle norme di gara) “del lavoro per il quale è presentata l’offerta, dalla data prevista per l’inizio delle operazioni di gara” non è comunque suscettibile di arrecare pregiudizio all’Amministrazione o alla regolarità della gara, se le indicazioni mancanti risultano puntualmente apposte sul plico di invio contenente la busta in questione.
TAR Lazio, Sezione III ter. Roma - Sentenza 16/11/2006 n. 12491
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La verbalizzazione e la pubblicità delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166). Da ciò consegue l’irrilevanza della verbalizzazione delle operazioni di gara, al pari dell’assenza di contestazioni in ordine alla regolarità delle stesse, con riferimento ai casi in cui sia stato violato il principio di pubblicità. La sussistenza di tale vizio procedurale non può che comportare, quindi, l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara (Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 1996, n. 855).Nei contratti di appalto stipulati dalla pubblica amministrazione con il sistema dell’evidenza pubblica il provvedimento di aggiudicazione definitiva non rappresenta un atto preparatorio, ma costituisce, in pari tempo, atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti, onde il suo sopravvenuto annullamento giurisdizionale comporta, per un verso, che nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido, fin dal momento del suo venire in essere, e, per altro verso, che esso pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto, che non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti ma, assumendo il semplice valore di mero atto formale e riproduttivo dell’accordo già concluso, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente ed immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’Amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc travolto dall’atto giurisdizionale.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 07/11/2006 n. 5195
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ principio consolidato in giurisprudenza che la pubblicità delle sedute non deve investire ogni fase della procedura di gara, ma solo quelle finalizzate alla verifica della integrità dei plichi e all’esame del loro contenuto, non riguardando dunque le sedute destinate al giudizio ed alle sottese valutazioni tecnico-discrezionali del Seggio di gara. Nel caso in cui la Commissione di gara si limita a compiere un’operazione matematica di commutazione in termini percentuali dell’offerta di un’impresa concorrente, originariamente articolata in termini valoriali assoluti, non può ritenersi sussistente un onere procedimentale di pubblicizzazione della seduta. Tale onere pubblicitario, infatti, se evidentemente giustificato da intuibili esigenze di garanzia circa la veridicità (anche sotto il profilo della non contraffazione) dei dati riscontrati in sede di prima apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non trova giustificazione alcuna una volta che, resi noti i dati relativi a ciascuna offerta economica, l’operazione da compiere è semplicemente quella traspositiva di un dato numerico assoluto in un corrispondente dato percentuale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/10/2006 n. 6350
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In via generale, l’autorità amministrativa ha l’obbligo di motivare l’affermazione di irregolarità delle dichiarazioni rese dai privati e non quella di regolarità delle dichiarazioni stesse, che è una motivazione potenzialmente infinita.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/10/2006 n. 6190
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa nonché la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante alla pubblica gara con la comminatoria dell’esclusione dello stesso dalla procedura. Conseguentemente, verificato che la lesione dell’integrità del plico non è addebitabile alla negligenza dell’impresa concorrente, bensì a presumibile disattenzione dell’amministrazione, a quest’ultima è preclusa, in base a detti principi, l’esclusione dell’impresa vittima dell’errore amministrativo, specie qualora i rappresentanti di tutti i soggetti partecipanti alla procedura abbiano espresso l’assenso per la soluzione della sanatoria.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/10/2006 n. 6026
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
I principi di trasparenza e partecipazione che devono governare la generalità dei procedimenti amministravi, con particolare riferimento alle pubbliche gare, non possono non investire anche le decisioni della stazione appaltante di tornare sulle proprie scelte e di annullare, quindi, in radice una pubblica gara per presunta irregolarità del confronto concorsuale. Tanto più che i principi desumibili dalle norme comunitarie (come interpretati anche dalla Corte di giustizia) sono nel senso che l’interesse degli operatori economici a partecipare alle pubbliche gare ha rilievo talmente incisivo da doversene ammettere la tutela anticipata, contro il bando di gara, anche senza la presentazione dell’offerta, allorché le clausole siano talmente chiare nel prevedere l’esclusione dell’aspirante, sulla base dei requisiti di partecipazione richiesti, da rendere inutile ed antieconomico esigere la previa qualificazione mediante la presentazione dell’offerta, spesso fortemente onerosa. A maggior ragione, non può disconoscersi l’interesse dell’operatore che ha già presentato la sua offerta (sopportando i correlativi oneri di partecipazione) - per di più in una pubblica gara che consente l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida - a veder portata a compimento la procedura, pure in presenza di offerte che ne debbano essere escluse, in quanto sospettate della fraudolenta violazione dell’andamento del confronto (sulla tutela dell’affidamento, cfr. Cons. Stato, Ap., n. 6 del 5 settembre 2005).
TAR Lazio, Sezione II bis Roma - Sentenza 10/10/2006 n. 10239
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In caso di mancata pubblicità della seduta in cui la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle offerte economiche, la sussistenza di detto vizio procedurale non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara ed il loro conseguente annullamento.Laddove non sia possibile disporre la rinnovazione delle operazioni di gara, occorre comunque quantificare la misura del risarcimento spettante alla ricorrente per i danni effettivamente subiti in conseguenza della riscontrata illegittimità procedimentale.Se non è dimostrato che l’impresa ricorrente sarebbe stata sicuramente aggiudicataria della gara, non sembra congruo accordare alla stessa un risarcimento che tenga conto della perdita di chance o del suo mancato utile nell’espletamento dell’appalto. Appare, invece, più rispondente alla reale situazione fattuale nonché alla natura ed all’entità dei danni effettivamente patiti, riconoscere la fondatezza della domanda risarcitoria nei limiti del c.d. interesse contrattuale negativo, consistente, secondo la costante giurisprudenza, nella diminuzione patrimoniale conseguente alla partecipazione alla gara.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 04/10/2006 n. 9903
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Gli elementi raccolti nelle indagini penali (nella specie, condotte dalla Guardia di Finanza) possono costituire fatti che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può ritenere rilevanti ai fini della conoscenza da parte delle Stazioni Appaltanti e, quindi, dare ad essi la dovuta pubblicità. La valutazione della rilevanza di tali fatti è riservata all’Osservatorio, cui la disposizione stessa riconosce il potere di valutazione circa l’utilità delle notizie da annotare.E’ stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che la lettera t) dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. introduce un’ipotesi di iscrizione “innominata”, che può riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario informatico (Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792). Come ha chiarito la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (determinazione n. 10 del 2003), la lettera t) del predetto art. 27, comma 2, D.P.R. n. 34/2000 raggruppa un insieme di notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario. La disposizione non si riferisce né alle cause di esclusione tipiche previste dalla legge (che sono menzionati alla lettera r), né ai provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti a seguito della verifica ai sensi dell’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., (menzionati alla lettera s), sicché deve ritenersi che le notizie di cui alla lettera t) siano ulteriori rispetto alle situazioni ascritte alle precedenti lettere menzionate. D’altro canto, la sequenza procedimentale preordinata all’individuazione del miglior contraente è interamente regolata da norme pubblicistiche, cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, e poggia sui postulati di trasparenza e di imparzialità, finalizzati al rispetto della par condicio di tutti i concorrenti. L’osservanza di tali principi impone un obbligo comportamentale delle imprese concorrenti, che giustifica l’eventuale annotazione e, quindi, la pubblicità di situazioni che potrebbero compromettere il buon esito della gara e che, comunque, la stazione appaltante è libera di valutare nel modo più conveniente ai propri interessi. Sulla base di tali rilievi, l’apprezzamento dell’utilità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, delle notizie provenienti dalla fonte sopraddetta (indagini penali della Guardia di Finanza) non appare né illogico né privo di fondamento, ciò che rileva è che la notizia sia completa e, nella specie, nell’annotazione è precisata la provenienza della notizia ed il procedimento in cui i fatti rilevati si inseriscono.
TAR Sicilia, Sezione III Catania - Sentenza 26/09/2006 n. 1519
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La richiesta di accesso, strumentale ad un’eventuale difesa in giudizio, proveniente dall’impresa seconda classificata nella gara, che in quanto tale ha un interesse qualificato e differenziato ad accedere agli atti richiesti, fa sì che rispetto a tale interesse (salvo le precise eccezioni di legge) recedono gli eventuali interessi commerciali dell’impresa concorrente.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 20/09/2006 n. 5491
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza dell’annullamento del solo subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte (oltre che degli atti conseguenti) è del tutto contraria ai principi di economicità, speditezza ed adeguatezza dell’azione amministrativa (oltre che di quello della par condicio) l’eventuale determinazione dell’Amministrazione di chiedere la conferma delle offerte, atteso che ciò che occorre rivalutare, al fine della corretta e legittima individuazione dell’impresa aggiudicataria dei lavori, è soltanto se le giustificazioni delle offerte già presentate in sede di gara e sospettate di anomalia risultino adeguate.Sebbene la valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale costituisca espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione appaltante, con la conseguenza che detta valutazione si sottrae al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo le ipotesi di irragionevolezza o arbitrarietà manifeste ovvero di evidente travisamento di fatti, è anche vero che la giurisprudenza ha chiarito che proprio la discrezionalità tecnica che caratterizza l’operato dell’amministrazione appaltante, nella fase di verifica dell’anomalia delle offerte, esige che il giudizio finale sull’anomalia dell’offerta sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni dell’attendibilità (o della inattendibilità) dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme (Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 751). Più precisamente è stato affermato (Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346) che la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia delle offerte in una gara di appalto costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa senza possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione e di trasmodare in determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa. Il sindacato del giudice amministrativo, sotto tale profilo, se può limitarsi al controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa (se ciò può essere sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato), può anche consistere, se necessario, nella verifica della attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando - in ogni caso - che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 19/09/2006 n. 5444
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ illegittima l’aggiudicazione di un appalto pubblico ad un’associazione temporanea di imprese nel caso in cui risulti che un’impresa mandante dell’ATI sia socio di minoranza di una società a cui la stazione appaltante ha affidato l’attività di consulenza tecnica, finalizzata alla predisposizione del bando della stessa gara, e l’attività di assistenza tecnica nella verifica della gestione garantita per tutta la durata del contratto. In tal caso, infatti, si configura un’ipotesi di conflitto di interesse tra P.A. ed ATI aggiudicataria e, dunque, la violazione del principio di imparzialità, ex art. 97, comma 1, Cost., idonei a rendere illegittima l’aggiudicazione.Secondo un incontrastato indirizzo interpretativo (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, Sez. II, 20 ottobre 2004, n. 8487) le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Inoltre, ogni P.A. deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost., tanto che, secondo ius receptum, le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della P.A. ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 08/09/2006 n. 8029
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’efficacia privilegiata dell’atto pubblico, normata dall’art. 2700 c.c., per cui “l’atto pubblico fa piena prova fino a querela di parte, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”, non si estende e men che mai copre le omissioni in cui il pubblico ufficiale fosse incorso nel riportare le dichiarazioni delle parti. Inoltre, per costante giurisprudenza, l’efficacia privilegiata dell’atto pubblico non si estende agli apprezzamenti del pubblico ufficiale (fattispecie concernente l’omissione, da parte della Commissione, dell’indicazione in un verbale di gara di due discordanti percentuali di ribasso relative alla stessa offerta, una espressa in cifre e l’altra espressa in lettere).
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 08/09/2006 n. 1314
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’ingegnere junior può svolgere incarichi di progettazione di pubblica illuminazione. Una limitazione al riguardo, infatti, non è sancita chiaramente dall’art. 46 del D.P.R. n. 328/2001, e quindi, costituendo una limitazione alla libera esplicazione della libertà di lavoro, non può evincersi in maniera analogica o interpretativo-riduttiva.E’ legittima la determina di conferimento dell’incarico professionale di progettazione dei lavori di adeguamento e sistemazione della pubblica illuminazione adottata dal dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale, trattandosi di un atto di gestione amministrativa e non di indirizzo e controllo.
TAR Campania, Sezione VIII Napoli - Sentenza 06/09/2006 n. 7939
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Stante il disposto dell’art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e dell’art. 119 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, il contratto di sponsorizzazione non è più evento eccezionale nella dinamica finanziaria degli enti pubblici, ma tipologia ordinaria di acquisizione di fondi da parte degli enti pubblici, sempre che tale sistema si inserisca nel quadro ordinario dello statuto della pubblica amministrazione, nel rispetto delle regole ordinarie che il soggetto pubblico è tenuto ad osservare.La mera attribuzione al soggetto aggiudicatario dell’onere di ricercare lo sponsor non pare porsi in contrasto con tale statuto, atteso che, selezionato con la procedura di evidenza pubblica l’aggiudicatario, nessuna previsione normativa impedisce a questi di procedere con sistemi di diritto privato alla ricerca del soggetto finanziatore. E’ vero che in tal modo l’amministrazione trasferisce sul privato l’onere della ricerca del soggetto finanziatore, ma è del pari vero che, se tale onere è previsto nel disciplinare di gara, esso costituisce un elemento di valutazione della convenienza economica alla partecipazione alla stessa. Pertanto il privato ha la possibilità di valutare tale elemento e decidere se aderire alla pretesa della stazione appaltante o meno. In ogni caso ciò avviene secondo scelte appartenenti alla capacità organizzativa ed imprenditoriale del partecipante all’appalto. Le ragioni esposte impongono quindi di ritenere legittima l’inserzione nel bando di gara di una clausola di ricerca di un soggetto per la stipulazione di un contratto di sponsorizzazione. I limiti ad una applicazione indiscriminata del sistema sono pertanto unicamente quelli derivanti dagli oneri di pubblicità di una simile scelta (e quindi l’indicazione in bando dei criteri di valutazione; Cons. Stato ad. plen., 18 giugno 2002, n. 6; ed anche della circostanza che dovrà essere l’aggiudicatario a farsi carico dei relativi oneri; Cons. Stato ad. plen., 18 giugno 2002, n. 9).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 03/08/2006 n. 7849
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il cd. protocollo di legalità va qualificato sotto il profilo formale come un accordo fra pubbliche amministrazioni, concluso ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività di interesse comune, nella specie riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia nel delicato settore degli appalti pubblici, mediante la predisposizione di modalità e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità organizzata. In tale quadro la stazione appaltante può inserire nei propri bandi di gara, ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge, la potestà per l’ente di escludere i concorrenti per i quali il Prefetto abbia fornito informazioni antimafia ai sensi dell’art. 1-setpties del Decreto Legge n. 629/1982. Tale disposizione prevede che “l’Alto commissario (per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa: ora il Prefetto) può comunicare alle autorità competenti … elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati”. E’ evidente che sia la norma di legge sia il protocollo di legalità non sottraggono le potestà demandate alle stazioni appaltanti per le valutazione di rispettiva competenza, né contemplano effetti automaticamente ed obbligatoriamente preclusivi per l’informativa supplementare cd. atipica (contrariamente a quanto è previsto per le interdittive antimafia e per le informative sui tentativi di infiltrazioni mafiose, secondo quanto previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998). Nondimeno è altrettanto evidente che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacità per apprezzare la correttezza e la rilevanza “antimafia” degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l’effettivo ambito della discrezionalità riservata alle stazioni appaltanti ne esce sostanzialmente depotenziato, almeno per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, mentre restano di competenza dell’ente unicamente le determinazioni strettamente conseguenti da assumere in ordine alla sorte ed alla prosecuzione della gara per l’affidamento dell’appalto. In definitiva, la motivazione sulle controindicazioni di prevenzione rispetto alla criminalità organizzata è normalmente contenuta “per relationem” nella informativa prefettizia.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 403
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche nel silenzio dei bandi di gara, nel caso di offerte identiche deve essere comunque consentita l’offerta migliorativa prevista dall’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 e tale possibilità deve essere concessa alle imprese presenti, con proprio rappresentante, alle operazioni di gara ove le stesse, prima del sorteggio, formulino espressa richiesta. Il citato art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 è, infatti, contenuto nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non essendo stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti.E’ illegittima, per violazione del suddetto art. 77 R.D. n. 827/1924, la clausola del bando di gara la quale, uniformandosi al bando tipo regionale siciliano, dispone che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti. Al contrario, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato.Per procedere all’esperimento migliorativo previsto per le offerte identiche è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità, stante che l’art. 77 del Regolamento di contabilità di Stato inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.
TAR Calabria, Sezione I Catanzaro - Sentenza 04/07/2006 n. 785
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Caratteristica di fondo dell’appalto-concorso, che lo distingue profondamente dalla licitazione privata, è che la prestazione richiesta dall’amministrazione appaltante non è determinata in ogni sua parte, giacché le ditte sono chiamate proprio a fornire il progetto dell’opera, sulla base di un piano di massima predisposto dalla stessa amministrazione. Con l’appalto-concorso, infatti, l’amministrazione si prefigge l’obiettivo di acquisire dalle imprese concorrenti le soluzioni più idonee e funzionali rispetto al progetto-guida ed è chiamata a scegliere, tra le varie soluzioni, quella ritenuta migliore, sulla base dei parametri prefissati (Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2827). Ciò implica necessariamente la possibilità per le imprese offerenti di proporre soluzioni innovative e, quindi, anche delle modifiche rispetto all’idea di fondo.Ferme restando le suddette caratteristiche dell’appalto-concorso, la problematica di fondo è quella di definire i limiti entro i quali può esplicarsi la possibilità per i privati di proporre soluzioni innovative a seguito della previsione del quarto comma dell’art. 20 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., ai sensi del quale l’appalto si svolge sulla base di un progetto preliminare, avente, quindi, le caratteristiche di cui all’art. 16 della stessa legge, e di un capitolato prestazionale. Tale limite è stato individuato dalla giurisprudenza amministrativa nell’esigenza che dette soluzioni non si discostino sensibilmente dall’idea centrale di cui al progetto guida, ovvero non siano tali da proporre un aliud o comunque un’opera diversa da quella che l’amministrazione intende sia progettata (in tema, Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2000, n. 6367; Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149; Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 1984, n. 740, TAR Lazio, Sez. II, 5 febbraio 1985, n. 156). La fissazione giurisprudenziale di siffatti limiti risponde anche ad esigenze di fondo delle procedure di evidenza pubblica ed, in primo luogo, a quella di assicurare l’effettivo rispetto della par condicio dei concorrenti, che sarebbe certamente pregiudicato laddove fosse possibile per l’amministrazione accettare qualsiasi modifica del progetto-guida.
TAR Lazio, Sezione I bis Roma - Sentenza 24/05/2006 n. 3840
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
I chiarimenti della Corte di Giustizia (Sez. I - Sentenza 9 febbraio 2006 n. 226/04) escludono che sia in contrasto con la norma comunitaria un’interpretazione della parallela normativa nazionale che consenta di ritenere “in regola con gli obblighi relativi” al pagamento dei contributi previdenziali e assicurativi ovvero relativi al pagamento delle imposte e delle tasse la ditta che, anteriormente al termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione ad una gara di appalto, si sia avvalsa di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dalla legislazione nazionale ed i cui pagamenti, dilazionati nell’arco temporale ex lege eventualmente consentito, siano in corso di adempimento alla data di presentazione della domanda. Ciò ferma restando la necessità di rispettare, entro i puntuali termini di scadenza previsti, l’esatto pagamento dei ratei (ove ovviamente tale modalità di estinzione della pretesa contributiva e/o tributaria sia consentita dalla legislazione di favore applicata). Tale postulato supera il diverso avviso manifestato dalla giurisprudenza amministrativa nazionale (Cons. Stato n. 8215/2004) a mente del quale il condono deve essere già avviato e definito, con l’avvenuta liquidazione e pagamento di tutti i ratei, in una fase anteriore alla partecipazione. E’ escluso inoltre che, agli effetti extra-fiscali, possa assegnarsi rilievo alcuno alla differenza, concettuale e concreta, tra evasione e omissione contributiva.
TAR Lazio, Sezione III bis Roma - Sentenza 24/05/2006 n. 3824
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’elaborazione giurisprudenziale, (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 2 aprile 2004, n. 3112; Sez. I bis, 20 febbraio 2004, n. 1569; Sez. I, 14 ottobre 2000, n. 8168; id. 2 giugno 1995, n. 949; cui adde: Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 1997, n. 260) è nel senso della legittimità del differimento del diritto di accesso agli atti relativi a una procedura concorsuale fino al momento dell’esaurimento di detta procedura. Tale indirizzo interpretativo trova valido supporto sia sul piano normativo (art. 24, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241 e art. 7, comma 2, D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352) che su quello dell’opportunità (finalità di evitare intralcio allo spedito andamento delle operazioni e condizionamenti alle valutazioni della Commissione giudicatrice).
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 19/05/2006 n. 2401
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il previsto inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica nello stesso plico consente, all’atto dell’apertura del plico, la contestuale conoscenza, da parte della Commissione di gara, sia dell’offerta economica che di quella tecnica delle imprese concorrenti, in contrasto con il principio pacifico in giurisprudenza secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici. La giurisprudenza ha, infatti, costantemente affermato che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche e tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione di canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per cui è idonea ad inficiare la procedura concorsuale la sola possibilità della conoscenza del prezzo precedentemente alla valutazione dell’offerta tecnica e ciò in quanto quel che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza atti a precludere in apice i sospetti di parzialità (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2006, n. 1418 e 22 gennaio 2001, n. 192; sentenza quest’ultima relativa a fattispecie in cui, come quella per cui è causa, l’offerta economica e quella tecnica erano state inserite in unica busta).La mancanza nella lettera di invito di prescrizioni idonee ad impedire la contestuale conoscenza dell’offerta economica e di quella tecnica, costituendo vizio di procedura, inficia, invalidandola, tutta la procedura concorsuale.
TAR Lazio, Sezione III ter Roma - Sentenza 18/05/2006 n. 3558
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per quanto concerne l’istanza di accesso, finalizzata all’estrazione di copia dei contratti stipulati dalla stazione appaltante con le società aggiudicatarie, è da ritenersi che l’atto negoziale sia sottratto alla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Tale disciplina, infatti, a mente dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguarda (solamente) i provvedimenti e tutti gli atti endoprocedimentali che l’Amministrazione abbia utilizzato nel corso di un determinato procedimento amministrativo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 11/05/2006 n. 2612
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Qualora l’esame della documentazione integrativa di un partecipante alla gara venga pretermesso, per mero ed incontestato errore materiale, non sussiste l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore, laddove le stesse modalità della gara - aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, senza prefissione di alcun limite di ribasso - non sono tali da alterare le condizioni con il riesame dell’offerta non considerata nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni. Il principio della segretezza delle offerte è infatti rivolto (unitamente alle altre caratteristiche quali la compiutezza, la completezza, la serietà e l’indipendenza) ad assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5185). L'esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone il rinnovamento dell'intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione giudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già proceduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731). Nella gara, che si svolge con il criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato dall’amministrazione, la commissione deve procedere alle sole operazioni aritmetiche di calcolo, priva di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra le imprese ammesse alla gara avesse la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato dall’amministrazione. L’esigenza della segretezza dell’offerta opera, pertanto, sino al momento in cui le relative buste entrano nella disponibilità dell’amministrazione, onde evitare che ciascuna impresa venga a conoscenza del ribasso della concorrente, ma non oltre. Acquisiti i plichi, il contenuto delle offerte unitamente ai singoli ribassi entra nella disponibilità della stazione appaltante, cui spetta garantire che non si verifichino alterazioni nel loro contenuto, volte a falsare i risultati della gara in spregio della par condicio dei concorrenti.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 27/04/2006 n. 1144
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ ormai principio consolidato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui all’art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, posto a garanzia dei principi di trasparenza ed imparzialità della Pubblica Amministrazione, trova applicazione in ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione, ivi compresa quella di carattere privatistico, atteso che anche gli atti disciplinati dal diritto privato vanno inquadrati nell’attività di amministrazione, in senso stretto, degli interessi della collettività, in quanto pur sempre indirizzati al perseguimento di pubblici interessi (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999 n. 4). In linea di principio, dunque, l’Amministrazione detentrice dei documenti amministrativi nel senso sopra specificato, purché direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza. In particolare, nel campo della contrattualistica pubblica, certamente assurge a posizione giuridica qualificata per la conoscenza dei documenti relativi all’esecuzione dei lavori in appalto quella delle ditte coinvolte, ed, in specie, di quelle autorizzate a seguito di subappalto, in quanto portatrici di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei cittadini (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 23 febbraio 2002 n. 473). Tale posizione differenziata discende da specifiche disposizioni che tutelano l’interesse individuale del subappaltatore in funzione del sovrastante interesse pubblico all’ordinato svolgersi del contratto di appalto (cfr., ad es., gli artt. 96, 97, 141 e 227 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. che a loro volta rinviano all’ art. 18 della legge 55 del 1990 e s.m., nonché all’art. 353 della legge 2248 del 1865, all. F). Pertanto, il diritto di accesso riguarda tutta la documentazione inerente l’esecuzione di appalti pubblici, ivi compresa quella afferente i rapporti interni tra la stazione appaltante e l’appaltatore, in quanto attinente pur sempre ad un ambito con rilevanza pubblicistica.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/04/2006 n. 2087
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di proporzionalità, di cui si fa applicazione maggiormente in materia di limitazione al diritto di proprietà, di attività di autotutela, di ordinanze di necessità ed urgenza, di irrogazione di sanzioni e di tutela ambientale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1195), è principio generale dell’ordinamento ed implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti. Esso si risolve, in sostanza, nell’affermazione secondo cui le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885).
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 06/04/2006 n. C-410/04
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non ostano ad una disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la detiene. Qualora, invece, il capitale della società fosse aperto ad azionisti privati, la conseguenza di ciò sarebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/03/2006 n. 1521
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 16 del D.Lgs. n. 157 del 1995 (non diversamente dall’art. 15 del D.Lgs. n. 358 del 1992), nel disporre che le Amministrazioni invitano, se necessario, le Ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme) generale sul procedimento amministrativo (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, n. 2725 del 4 maggio 2004). Del resto, non possono porsi sullo stesso piano l’aggiudicatario che manchi del requisito o lasci totalmente inevasa la richiesta dell’amministrazione e la situazione di chi abbia tempestivamente fatto riscontro alla richiesta, incorrendo in errore sulla documentazione che era tenuto a presentare, ovvero che abbia ottenuto dalla stessa amministrazione, sulla base di idonee giustificazioni, una dilazione del termine per la presentazione della documentazione.Le esigenze che sono alla base della rigidità e tassatività del termine, nel caso di controllo a campione dei requisiti di ammissione meramente dichiarati, non sono sovrapponibili a quelle che richiedono la tempestiva produzione della documentazione una volta intervenuta l’approvazione della graduatoria.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 20/03/2006 n. 1445
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (cfr. le decisioni n. 388 dell’11 febbraio 2005; n. 1077 del 16 marzo 2005; n. 1427 del 18 marzo 2004; n. 4586 del 3 settembre 2001; n. 1067 del 27 febbraio 2001; n. 2884 del 7 maggio 2000; n. 576 del 30 maggio 1997). Al fine di stabilirne la portata occorre però distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell’aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime (sistema dell’asta pubblica e delle licitazioni private, salvo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Ciò è connaturale al sistema dell’asta pubblica (cfr. la decisione di questa Sezione n. 661/2000), ma vale anche per la licitazione privata con scelta automatica del contraente, giusta art. 89 del R.D. n. 827/1924. La conferma della vigenza di detto principio si rinviene nella recente normativa di cui al Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5; art. 67, comma 5; art. 91, comma 3).Non può, peraltro, ritenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura, occorrendo un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, in quanto trattasi di un adempimento (pubblicità delle sedute) posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto). La sussistenza di tale vizio procedurale non può che comportare, quindi, l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara (cfr., sul punto, anche la decisione della sezione n. 855 del 12 luglio 1996).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 20/03/2006 n. 1444
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell’attuale assetto ordinamentale degli Enti locali può validamente sussistere la concentrazione, da parte del dirigente comunale, dei ruoli di presidente della commissione di gara e responsabile del procedimento, che procede all’approvazione definitiva degli atti della stessa. Ciò in considerazione del fatto che l’attività di approvazione definitiva degli atti di gara non può più essere qualificata alla stregua dell’attività di controllo e che la disposizione specifica di settore di cui all’art. 107, comma 3, lettere a) e b), del D.Lgs. n. 267/2000 prevale sulla norma generale di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004, n. 6029; 28 giugno 2004, n. 4772; 1° aprile 2004, n. 1812; 18 settembre 2003, n. 5322; 21 giugno 2002, n. 3404).In presenza di criteri di assegnazione dei punteggi caratterizzati da significativi margini di discrezionalità tecnica, ma non sufficientemente definiti dalla lex specialis della gara o dalla Commissione valutatrice (in sede di determinazione di sottocriteri valutativi), quest’ultima deve fornire adeguata motivazione in merito alle ragioni che, sul piano tecnico, hanno indotto a differenziare i detti punteggi discrezionali. Ne discende che può essere omessa la motivazione del punteggio assegnato solo allorché i criteri di massima siano tali, per il loro carattere puntuale e stringente, da consentire essi stessi la ricostruzione dell’iter logico che ha portato la Commissione a conferire detti punteggi espressi in termini esclusivamente numerici (cfr. le decisioni della Sezione 16 novembre 2005, n. 6399; 6 ottobre 2003, n. 5899; Sezione VI, 7 settembre 2004, n. 5830; 10 gennaio 2003, n. 67; 4 novembre 2002, n. 6004).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/02/2006 n. 641
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’assenza di un contenzioso pendente, quale presupposto per la partecipazione ad una gara indetta dalla pubblica amministrazione, non può essere negata nell’ipotesi in cui vi sia già stato il deposito del lodo arbitrale che definisca la controversia, ma siano ancora pendenti i termini per le impugnazioni di cui all’art. 827 e ss. del c.p.c..A tal proposito si ritiene che, ai fini considerati, la nozione di contenzioso pendente debba essere intesa in senso sostanziale, cioè come lite non ancora composta tra le parti con gli strumenti posti a disposizione dell’ordinamento giuridico. Pertanto, in caso di lodo deliberato dagli arbitri, ai quali le parti avevano attribuito il potere di definire la controversia, non si può sostenere che la mera possibilità di impugnativa del lodo arbitrale impedisca il passaggio in giudicato del medesimo e, quindi, non consenta di ritenere chiusa la controversia.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 09/02/2006 n. 226/04
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente: - in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o - in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o - mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 363
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La certificazione SOA consente di precisare che vi è un generale criterio - che è desumibile, al di fuori delle regole sui lavori pubblici, anche dall’art. 18 del D.Lgs. n. 358/92 e dall’art. 17 del D.Lgs. n. 157/95 - circa l’idoneità, derivante dall’iscrizione in elenchi ufficiali di soggetti fornitori o prestatori di servizi o esecutori di opere pubbliche, di dimostrare talune “referenze” senza ulteriori attività probatorie. Infatti, l’attestazione SOA - che è iscrizione in elenchi ufficiali di prestatori di opere e di servizi - secondo quanto è esplicitamente stabilito nell’art. 3 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione della esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”. Nel caso di specie l’attestazione era stata pretesa perché erano previsti anche lavori su opere pubbliche e quindi i concorrenti davano, con detta documentazione, prova di una capacità economica e finanziaria che assume valore intuitivamente generale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 348
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La titolarità, in capo alla stazione appaltante, del potere di integrare, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge pone il problema dei limiti ravvisabili relativamente a tale potere. Detto potere discrezionale, invero, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 della Costituzione, e si sostanzia nel potere - dovere assegnato all’amministrazione di apprestare (proprio attraverso la particolare individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. L’esercizio di detto potere, tuttavia, non deve tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, a garanzia di un accesso ragionevolmente ampio alla procedura concorsuale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/01/2006 n. 241
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell’ipotesi di un contratto misto, comprendente forniture, lavori e servizi, originariamente l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i “contratti misti di lavori, forniture e servizi” quanto i contratti di forniture o di servizi che “comprendano lavori accessori”, ogniqualvolta i “lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento”. Il parametro da utilizzare, quindi, nell’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al citato art. 2 era quello, oggettivo della prevalenza economica. Il criterio, peraltro, ha suscitato i rilievi della Commissione europea che ne ha contestato l’utilizzo esclusivo (cfr. procedura d’infrazione 2001/2182), ricordando che per il diritto comunitario il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da “l’oggetto principale del contratto”, alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto. Di qui l’intervento adeguatore dell’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004, che ha riformulato il menzionato art. 2 legge 11 febbraio 1994 n. 109 nei seguenti termini: “Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”. Si è, dunque, optato per un criterio complesso che richiede la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l’appalto, e la successiva valutazione del rapporto in cui con questa si trovano i lavori, anche se di importo superiore al 50% di quello dell’intero contratto; per giungere ad escludere l’applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando, ancorché di importo superiore al limite indicato, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 18/01/2006 n. 126
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Adunanza Generale, sentenza n. 2 del 17 febbraio 2000 e Sezione Quinta, sentenza n. 6281 del 13 novembre 2002).Da tale premessa, ormai consolidata, discende l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è, per così dire, cristallizzata la volontà dell’Ente, volontà che, così come deve manifestarsi secondo tali procedure, parimenti può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela, ove sussistano i presupposti per il ricorso ai relativi istituti. Al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordinamento di settore, che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare, non vi è, pertanto, capacità di agire degli Enti Pubblici, ma atti riconducibili alla volontà e, quindi, alla responsabilità dei singoli e, come tali, inidonei a produrre effetti nella sfera giuridica delle Amministrazioni Pubbliche perché emessi in carenza di ogni potere di impegnare l’Ente. Sulla base di tali considerazioni va negata la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso non vi è capacità di agire dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche. E’ evidente, infatti, che la modifica del corrispettivo richiesto o di altri elementi significativi del contratto, sia in aumento che in diminuzione, muta le condizioni di fatto su cui si sono fondate le offerte. Non si può, infatti, conoscere quali offerte sarebbero pervenute, in ipotesi, anche da imprese che non hanno partecipato alla gara ritenendo inadeguato il corrispettivo a base di gara, ove si fosse conosciuto l’importo reale di aggiudicazione. Ed invero, se fosse ammissibile la rinegoziazione delle condizioni alle quali è intervenuta l’aggiudicazione dopo la stipula del contratto, non vi sarebbe ostacolo ad una serie indeterminata di richieste di modifica delle condizioni stesse da parte degli aggiudicatari, che sarebbero indotti a mantenere le offerte al minimo al momento della presentazione per conseguire l’aggiudicazione, per poi recuperare condizioni più favorevoli nel corso dell’esecuzione del contratto, negoziando modifiche vantaggiose quanto al prezzo o al contenuto della prestazione ovvero alle modalità di esecuzione della prestazione stessa.
TAR Lombardia, Sezione Brescia - Sentenza 13/01/2006 n. 42
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di continuità delle procedure di gara (ricavabile dall’art. 71, R.D. 23 maggio 1924, n. 827) esige, in linea di massima, che le stesse siano espletate in unica seduta o in più sedute immediatamente consecutive. La regola è volta a garantire la celerità delle operazioni, in ossequio ai principi del buon andamento e di efficienza dell’amministrazione, e l’assoluta indipendenza di giudizio della commissione di gara, per sottrarla a possibili influenze esterne. Essa mira altresì ad impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse e a salvaguardare la correttezza e genuinità della documentazione prodotta dagli offerenti (che solo l’esame contestuale e cronologicamente coevo assicura).La giurisprudenza ha, tuttavia, rilevato che il principio di continuità viene parimenti rispettato anche qualora le operazioni di gara si svolgano con ragionevole celerità in pochi giorni consecutivi, purché la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime e venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell’esito della stessa. Si è anche affermato che il principio anzidetto può subire deroghe in ragione della complessità delle operazioni di gara che renda necessarie sospensioni o interruzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7.5.1994 n. 442; TAR Piemonte, Sez. II, 11.4.1995 n. 233), ovvero in presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.2.1990 n. 129; TAR Lazio, Sez. II, 6.12.1994 n. 2040), o per garantire ai dipendenti comunali il periodo di ferie (cfr. C.G.R.S., 16.9.1998 n. 477). In particolare è stata ritenuta ammissibile l’interruzione del procedimento di gara nei casi in cui ricorreva la necessità, da parte della commissione, di acquisire riscontri professionali qualificati su punti, ritenuti a discrezione della commissione stessa, controversi del procedimento, dal momento che in tali casi le esigenze di celerità e di regolarità delle operazioni di gara, sottese al principio di continuità delle stesse, non vengono lese (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.10.2004, n. 6568). Ne consegue che il principio di continuità della gara di appalto, la cui osservanza comporta la concentrazione delle operazioni in un’unica seduta o, al massimo, in poche sedute vicine, è solo tendenziale, ben potendo verificarsi talune circostanze impeditive della concentrazione, e comunque va interpretato con una certa elasticità in relazione alle gare da aggiudicarsi previa verifica, in contraddittorio con l’offerente, dell’offerta ritenuta anormalmente bassa, in quanto caratterizzata dalla valutazione di una pluralità di elementi tecnico-progettuali in cui è connaturale quella complessità di giudizio che giustifica la deroga al principio stesso.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 10/01/2006 n. 27
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’urgenza, che può giustificare l’omissione dei giusti procedimenti di evidenza pubblica (senza con ciò violare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’art. 97 della Costituzione), deve avere le caratteristiche dell’assoluta imprevedibilità e della non evitabilità altrimenti dei fatti o delle circostanze che la caratterizzano, solo in tali casi potendosi ammettere una così grave violazione ai richiamati principi costituzionali. Ne consegue che il ritardo nell’approvazione di un progetto di opere pubbliche, asseritamente dovuto ai contenziosi insorti al riguardo ed alla conseguente necessità di integrazione ed aggiornamento dello stesso, non può configurare l’urgenza giustificatrice della deroga ai predetti principi (tanto più che, nel caso di specie, gli interventi risultano addirittura approvati dalla delibera C.I.P.E. del 21 dicembre 2001 e sono stati pertanto inseriti nell’ambito dei progetti strategici di cui alla legge n. 443 del 2001).
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 10/11/2005 n. C. 29/04
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Viola gli artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2 della direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, lo Stato che affida un appalto di servizi ad una società mista a partecipazione pubblica maggioritaria senza che siano rispettate le norme di procedura e di pubblicità previste dalla citata direttiva. Infatti, qualora un’autorità aggiudicatrice sia intenzionata a concludere un contratto a titolo oneroso, riguardante servizi che rientrano nell’ambito di applicazione materiale della suddetta direttiva, con una società giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale detiene una partecipazione con una o più imprese private, devono essere in ogni caso applicate le procedure di appalto pubblico previste da tale direttiva. Nella specie la Corte di giustizia ha ritenuto che, essendo stato concluso un contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti in una comunità territoriale, senza che fossero rispettate le norme di procedura e di pubblicità previste dal combinato disposto dei sopra citati articoli della direttiva 92/50/CEE, si era verificata una violazione degli obblighi che incombono allo Stato in forza di tale direttiva.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 27/10/2005 n. C. 187/04
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Si può far ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara solo nei casi tassativamente elencati all’art. 7, n. 3, della direttiva n. 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori. Viola pertanto la citata direttiva lo Stato che fa ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, in assenza dei presupposti ivi previsti. Nel caso di specie la Repubblica italiana è stata condannata in quanto l’ANAS S.p.A. ha affidato la costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest alla Società per l’autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova mediante concessioni dirette, non precedute da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 13/10/2005 n. C. 458/03
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’attribuzione della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento ad un soggetto che riceve come corrispettivo le tariffe versate dai terzi per l’utilizzo costituisce una concessione di pubblici servizi a cui non è applicabile la direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.Come risulta dal suo ottavo “considerando”, infatti, la direttiva 92/50/CEE si applica agli “appalti pubblici di servizi”, i quali sono definiti all’art. 1, lett. a), della stessa come “contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice”. Da tale definizione discende che un appalto pubblico di servizi ai sensi di quella direttiva comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi. Nella fattispecie in esame, invece, la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l’utilizzo del parcheggio di cui si tratta. Tale forma di remunerazione implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione, delineando in tal modo una concessione di pubblici servizi. Conseguentemente, in una situazione come quella della causa principale, non si è di fronte ad un appalto pubblico di servizi, ma ad una concessione di pubblici servizi.Gli artt. 43CE e 49CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale deve essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 05/10/2005 n. 5360
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di continuità e concentrazione della gara, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’amministrazione e che è finalizzato a garantire che le operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (C.d.S., sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128). Tra queste ultime può certamente annoverarsi anche quella che legittima la rinnovazione del procedimento (C.d.S., sez. V, 18 novembre 2002), tanto più quanto tale rinnovazione è finalizzata all’eliminazione, in via di autotutela, di vizi di legittimità del precedente operato.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 04/10/2005 n. 4148
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il bando emesso per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione assolve la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e, in quanto lex specialis della procedura di selezione, impone all’Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni. Da ciò discende, quale logico corollario, il principio della indifferenza e insensibilità del bando medesimo, e quindi delle regole della gara, alle modifiche sopravvenute del regime normativo vigente al momento della sua emanazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3.10.2002 n. 5206; T.A.R. Liguria, Sez. II, 31.3.2005, n. 556).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 29/09/2005 n. 636
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio della personalità ed immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara di appalto vieta la sostituzione (in corso di procedura) di un’impresa con un’altra, non essendo applicabile, in via analogica, l’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Ciò in quanto la lettera della norma richiamata ipotizza il subentro “nella titolarità del contratto” e la “ratio” della stessa va intesa nel senso di evitare che il subentro possa consentire al cedente di sottrarsi ad una puntuale verifica di tutti i suoi requisiti soggettivi ed oggettivi e al controllo delle sue dichiarazioni (fattispecie relativa a trasformazione da impresa individuale a società in nome collettivo).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 28/09/2005 n. 5194
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale. Tali conclusioni sono state avvalorate nel tempo dalle sentenze della Corte di Giustizia (causa C-389/92 Ballast Nedam Groep I; C-5/97 Ballast Nedam Groep II; C-176/98), che hanno interpretato l’art. 31, n. 3, della direttiva “servizi” 92/50/CEE (ma uguale previsione è contenuta nell’art. 26 della direttiva “lavori”, n. 93/37/CE) e l’art. 32, n. 2, lett. c), della direttiva “servizi” (del pari, l’art. 27 della direttiva “lavori”) nel senso che dette norme consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società, necessari per l’esecuzione degli appalti. Più recentemente tali principi sono stati normati dal legislatore comunitario con la direttiva 2000/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità-economico-finanziarie e/o tecniche - di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine.Ciò premesso è da ritenere che il principio dell’avvalimento debba operare anche con riguardo alle attestazioni SOA. Queste sostituiscono, infatti, per quanto attiene agli appalti di lavori, ogni altra certificazione o dichiarazione che il concorrente deve rendere ai fini della partecipazione alla gara di appalto in merito alla documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria. Tali attestazioni dimostrano, infatti, il possesso, da parte del concorrente, di una serie di requisiti utili e necessari ai fini della partecipazione alle gare in relazione ai relativi importi. Ne consegue che l’impresa che dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie di altra impresa può anche avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori previsti, delle prestazioni di quella stessa impresa, da rendersi in forza delle attestazioni SOA di cui essa è dotata. Il fatto che il bando di gara faccia riferimento all’avvalimento solo con riguardo agli articoli 31 e 32 della direttiva 92/50/CEE (come nel caso di specie) non significa che analoga possibilità non operi, in base al citato principio comunitario di carattere generale, anche per la parte di appalto relativa ai lavori.Atteso che, come precisato, l’avvalimento può essere invocato dall’imprenditore che concorra all’appalto anche per la realizzazione di quei lavori per i quali il medesimo non è in possesso della prescritta attestazione SOA, deve anche ritenersi che ad esso possa fare ricorso non soltanto la “società madre” del gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti di altra società al gruppo medesimo facente capo. Se è vero, infatti, che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società “madre” non concorra direttamente all’appalto. Tale principio si rinviene, poi, nelle recenti direttive che, normando i principi in questione, tratti dalla giurisprudenza comunitaria, hanno espressamente affermato, come ricordato, che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (articoli 47 e 48 della direttiva 2000/18/CE relativa a “lavori, servizi e forniture”; norme analoghe sono contenute nella direttiva 2004/17/CE relativa ai settori speciali). La disciplina comunitaria sull’avvalimento rimette alla discrezione delle amministrazioni appaltanti le valutazioni in merito alla verifica della concreta esistenza di rapporti tra imprese validi per attestare la reale sussistenza delle condizioni utili all’avvalimento, senza imporre una valutazione basata su presupposti specifici e predeterminati né che la valutazione stessa preceda necessariamente l’espletamento della gara. Conseguentemente, laddove, come nella specie, la concorrente abbia fornito elementi che la P.A. ha ritenuto sufficienti a corroborare il ricorso all’avvalimento (e tali elementi non sono stati in concreto contestati in sede giudiziale) deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria di settore.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 12/09/2005 n. 1463
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’autorizzazione al subappalto relativo ad un appalto di lavori già aggiudicato deve ritenersi atto di gestione amministrativa del rapporto contrattuale tra l’Amministrazione appaltante e l’appaltatore e, come tale, è atto di spettanza del dirigente, ai sensi dell’art. 107 del T.U. 267/2000 e, ancor prima, dell’art. 51 legge n. 142/90. Da un lato, infatti, l’autorizzazione al subappalto concreta uno degli atti che, a norma del comma 2 della citata disposizione del T.U. sugli Enti Locali, per essere del tutto privi di connotazioni di controllo politico ed amministrativo, non rientrano nella sfera di competenza dell’organo politico. D’altro lato, non avrebbe senso alcuno sottrarre al Dirigente, che è competente alla stipulazione del contratto di appalto, la competenza ad adottare un atto di gestione del rapporto negoziale instaurato.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 09/09/2005 n. 4685
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. riguarda le commissioni aggiudicatrici negli appalti di lavori pubblici. In caso di appalto pubblico di servizi indetto (in applicazione dell’art. 17, comma 10, della citata legge n. 109/1994 e s.m.) ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995, rileva l’art. 55, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., secondo cui “la commissione giudicatrice per il concorso di idee, per il concorso di progettazione e per gli appalti di servizi è composta da un numero di membri tecnici non inferiore a tre, esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto, di cui almeno uno dipendente della stazione appaltante”.L’art. 21, comma 5, della legge n. 109/1994 e s.m. codifica un principio immanente nell’ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, solo relativamente all’esigenza che la commissione giudicatrice sia composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere.I criteri di massima relativi alla scelta del contraente devono essere previamente stabiliti anche con riguardo al così detto confronto a coppie. Ciò a garanzia dell’imparziale svolgimento di procedure selettive e per un’oggettiva verifica delle stesse, nonché in attuazione del principio di correttezza dell’azione amministrativa. Ne consegue che la commissione aggiudicatrice, nell’applicazione del metodo a coppie, può attribuire i punteggi solo dopo avere fissato i criteri di valutazione delle offerte.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/09/2005 n. 4654
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La scelta del contraente per l’affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 cod. civ.) a seguito di una gara, formale o informale, o anche per trattativa privata, è atto di gestione privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici. Si risolve, infatti, nella individuazione del soggetto o dei soggetti che appaiono più quotati, secondo regole obbiettive e prefissate, per il conseguimento dei fini della P.A.L’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione. Conseguentemente, la scelta di un contraente qualsiasi dell’ente e, ancor meno, quella di professionisti forniti di titoli adeguati per la redazione di strumenti di pianificazione del territorio spetta ai dirigenti, secondo l’esplicito disposto dell’art. 107 del T.U. n. 267/2000, o ad una commissione composta da soggetti aventi adeguata esperienza professionale per condurre una selezione ispirata al soddisfacimento di siffatte esigenze tecniche.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2005 n. 4413
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nella ricerca del significato delle clausole del bando deve essere fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi, indicati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, che esigono la coordinata e coerente lettura delle varie prescrizioni secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, privilegiando, nel dubbio, il senso che non comporti contraddittorietà fra una disposizione e l’altra del medesimo testo o fra il bando di concorso e la lettera di invito (per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1459 del 22 marzo 2004, n. 1709 del 2 aprile 2003).In caso di oscurità ed equivocità delle clausole un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretando le clausole per ciò che esse espressamente dicono, restando il concorrente dispensato dal ricostruire ulteriori ed inespressi significati attraverso indagini ermeneutiche ed integrative (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, n. 2162 del 15 aprile 2004; n. 4797 del 28 giugno 2004).
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 03/08/2005 n. 3936
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Laddove il disciplinare di gara correla la sanzione dell’esclusione alla mancata produzione all’interno della busta “A”, tra i documenti di gara, dell’attestato di presa visione del progetto dei lavori, va rilevato il carattere sproporzionato e irragionevole della previsione di esclusione, stante che la stessa risulta ancorata ad un presupposto meramente formale (mancata allegazione del suddetto attestato) contrastante con il conclamato dato materiale (effettiva presa visione del progetto) di cui la stessa stazione appaltante si è resa garante a mezzo del rilascio del previsto attestato.Va ritenuta, inoltre, l’irragionevolezza della previsione di lex specialis che commina di esclusione (senza quindi nessuna possibilità di regolarizzazione successiva) la mancata allegazione di un attestato che essa stessa amministrazione aggiudicatrice ha rilasciato ed in ordine al quale pertanto è in grado di confermare la effettiva ricorrenza del requisito partecipativo. La illegittimità della clausola (nella sola parte in cui correla la esclusione dalla gara, e non anche in quella in cui prescrive l’onere della produzione documentale a carico dell’offerente) si coglie peraltro, sempre sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza (alla cui stregua, pur nell’ambito della discrezionalità propria di tale fase, si devono verificare le scelte compiute dalle stazioni appaltanti in sede di redazione dei bandi), nell’essere la stessa decisamente antinomica con chiare scelte legislative (v., in particolare l’art.18 della legge 241/90, secondo cui sono accertati d’ufficio fatti, stati e qualità che la stessa amministrazione è tenuta a certificare) che si muovono nel segno della semplificazione procedimentale o quantomeno del suo non inutile aggravamento. L’applicazione della clausola nei termini soprariferiti porterebbe al non appagante risultato di escludere dalla gara un soggetto per mancata dimostrazione del possesso di un requisito di cui la stessa Amministrazione ha attestato per altra via la ricorrenza, rendendo così contraddittoria l’azione amministrativa e senz’altro contrastante col principio costituzionale del buon andamento.
TAR Liguria, Sezione I - Sentenza 15/07/2005 n. 1075
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La partecipazione ad una gara importa che l’offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte degli altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici, nè a ciò si oppongono ragioni di tutela della “privacy”. Tuttavia, a fronte di un contrapposto diritto alla riservatezza paventato dall’impresa aggiudicataria (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il “know how” industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 16/06/2005 n. 5022
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 131, comma 4, della legge 23 dicembre 2000 n. 388 (legge finanziaria 2001) espressamente stabiliva: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, in relazione alle convenzioni stipulate tra le aziende ferroviarie in concessione ed in gestione commissariale governativa ed i soggetti esecutori, per la realizzazione degli interventi di ammodernamento e potenziamento finanziati con la legge 22 dicembre 1986, n. 910, non possono essere sottoscritti atti integrativi se non relativi a progetti esecutivi già approvati a tale data. A decorrere dalla medesima data possono essere autorizzate ed approvate solo perizie in variante in corso d’opera secondo quanto previsto dall’articolo 25 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Per le opere da finanziare con le risorse che si rendono disponibili per effetto del primo e del secondo comma sono revocate le concessioni e le aziende procederanno ad espletare gare d’appalto per l’affidamento dei lavori secondo la normativa vigente”. Dalla lettura della norma appare evidente che, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 388/00, potevano continuare ed essere affidati incarichi sulla base di vecchie concessioni mediante la sottoscrizione di atti integrativi solo in caso di progetti esecutivi già approvati, ovvero potevano essere approvate soltanto varianti in corso d’opera. Ogni altro incarico avrebbe dovuto seguire il comune iter della pubblica gara.Non può ritenersi che l’art. 11 della legge n. 166/02 (di abrogazione dell’art. 131, comma 4, della legge n. 388/00) avente efficacia dal momento della sua entrata in vigore (e quindi ex nunc) riverberi in via automatica gli effetti su atti adottati sulla base di una diversa normativa allora vigente, essendo applicabile nel nostro ordinamento la regola del tempus regit actum e non essendo configurabile il vizio di illegittimità sopravvenuta. Pertanto, a prescindere dal significato da assegnarsi all’abrogazione dell’art. 131, comma 4, della legge n. 388/00 - e quindi se si riferisca a tutte le concessioni ovvero alle sole concessioni nei confronti della società TAV S.p.a - nondimeno la norma non riverbera i suoi effetti in via automatica su atti adottati sulla base di una diversa disciplina, e soprattutto non può configurare un vizio di legittimità dell’atto.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 07/06/2005 n. 2778
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai sensi dell’art. 30, n. 4 della Direttiva 93/37/CE, l’amministrazione è tenuta ad ammettere le imprese a far valere utilmente e dialetticamente il loro punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, consentendo che tale facoltà possa essere esercitata dalle imprese nel modo più ampio e completo possibile, in modo che esse possano presentare tutte le giustificazioni a sostegno delle offerte, senza alcuna limitazione. La discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante non esclude, e anzi, al contrario, impone, la necessità che il giudizio finale di anomalia/non anomalia dell’offerta debba essere congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni di attendibilità/inattendibilità dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme. L’obbligo di motivazione si impone non solo nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio finale positivo, sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3, legge 7 agosto 1990. n. 241) sia a tutela, negli appalti, della “par condicio” dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. VI, 21 agosto 2000, n. 4502). Se, infatti, è interesse dell’escluso poter controllare il giudizio di anomalia negativo, è interesse dei non aggiudicatari poter controllare il giudizio positivo.Le valutazioni operate dall’amministrazione nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, richiedendo la conduzione di un’analisi su elementi di natura tecnica, che presenta o può presentare, in relazione a talune voci, margini di opinabilità, fatta salva ovviamente l’ipotesi in cui dette valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; Cons. Stato, Sez.V, 1 ottobre 2001, n.5188; 6 agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, Sez.VI, 11 dicembre 2001, n. 6217 - punto 3.4 -).L’obbligo di disapplicazione del diritto interno in contrasto con il diritto comunitario fa carico non solo al Giudice, ma anche agli organi della Pubblica Amministrazione nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’Ufficio ed indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (ex pluirimis: Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54; 28 agosto 1997, n. 927; sez. V, 6 aprile 1991, n. 452; Cassaz.SS.UU., 10 agosto 1996, n. 7410). Non può ritenersi scusabile l’omessa disapplicazione dell’art. 21, comma 1bis, ultimo periodo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 [fattispecie relativa alla norma transitoria di cui all’ultimo periodo del comma 1bis dell’art.21 della legge n. 109 del 1994 -nel testo allora vigente-, la quale andava disapplicata dall’Amministrazione appaltante, in base a principi già noti ed affermati da risalente e consolidata giurisprudenza anche del giudice delle leggi (Corte Cost., sent.: 11 luglio 1989, n. 389; 18 aprile 1991, n. 168; 7 novembre 1995, n. 482; Cons. Stato: Sez. V, 6 aprile 1991, n. 452; Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54; 28 agosto 1997, n. 927; Cassaz., SS.UU., 10 agosto 1996) secondo cui, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta al diritto comunitario anche se la norma interna confliggente sia stata emanata in epoca successiva, con conseguente obbligo, non solo in capo al Giudice, ma anche in capo agli organi della Pubblica Amministrazione, di disapplicare le norme di diritto interno)].
TAR Lombardia, Sezione Brescia - Sentenza 23/05/2005 n. 555
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara esige che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. Tale rigoroso formalismo - che non tollera equipollenti - si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Consiglio di Stato, sez. V – 31/12/1998 n. 1996; sez. VI – 3/6/1997 n. 839; sez. VI – 12/12/2002 n. 6795; sez. VI – 10/7/2002 n. 3848).La separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna – 14/5/2003 n. 605).E’ stato così statuito che costituisce violazione degli essenziali principi della “par condicio” e di segretezza delle offerte - nella fase di valutazione dei requisiti tecnici - l’inserimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, in quanto la commistione così introdotta tra profilo tecnico ed economico è di per sè idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 15/10/2001 n. 751). Si è altresì evidenziato che ove un concorrente, in contrasto con le prescrizioni del bando, inserisca nella busta destinata a contenere la documentazione amministrativa un piano finanziario ed un riepilogo da cui risulta l’offerta economica, viola i principi posti a tutela della correttezza delle gare e, in primis, quelli della segretezza dell’offerta e dell’imparzialità (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 13/6/2003 n. 3977).La regola generale così enucleata deve poi applicarsi in modo rigoroso alle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione di elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo più basso (tali ad esempio il termine di consegna, la qualità, l’assistenza tecnica, ecc.). In tale contesto procedimentale il principio di segretezza risponde all’esigenza, ancora più avvertita, di evitare sospetti di parzialità a favore dell’impresa della cui offerta economica si sia presa cognizione, poiché in base al suo scostamento dal prezzo base indicato dall’amministrazione nel bando si potrebbe intraprendere un intervento “compensativo” teso a far recuperare, con un punteggio più elevato riservato agli elementi non matematici, l’eventuale minore convenienza dell’offerta medesima (Consiglio Stato, sez. II – 30/4/2003 n. 1036).
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 18/04/2005 n. 671
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Si deve ritenere corretta una esegesi del diritto comunitario secondo cui: - per la scelta del socio privato occorre seguire una procedura di evidenza pubblica; - non occorre seguire procedura di evidenza pubblica per l’affidamento alla società mista dell’appalto cui è finalizzata la costituzione della società, se per la scelta del socio privato si è seguita procedura similare; - per gli ulteriori affidamenti a società mista, occorre seguire le procedure di evidenza pubblica (ed è questo il caso pratico deciso dalla Corte di Giustizia sez. I, 11 gennaio 2005, n. 2603, C-26/03.).In relazione agli affidamenti diretti alle società miste, nel diritto italiano è ormai incontroverso che per la scelta del partner privato occorra seguire procedure di evidenza pubblica, anche se si tratta di socio di minoranza, con la conseguenza che, se si è seguita la procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, sembra corretto ritenere che non occorra ulteriore gara per l’affidamento alla società mista dell’appalto originario cui è finalizzata la sua costituzione.Conseguentemente, in ordine al caso di specie, si è dell’avviso che, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali è stata costituita la società, è sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque basta quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società. In sostanza, la mancata osservanza della procedura concorsuale nell’affidamento dell’appalto è compensata dal rispetto di una procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato. Altrimenti opinando, la costituzione di tali società miste non avrebbe alcuna pratica utilità, mentre la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei singoli servizi costituirebbe un’inutile duplicazione di un procedimento già esperito.
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 13/04/2005 n. 621
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non è viziata da incompetenza la decisione della Commissione di gara di non far luogo all’apertura delle buste e di rimettere gli atti all’amministrazione comunale qualora la decisione di riapertura dei termini sia stata assunta dall’organo competente (la Giunta comunale) alla quale la commissione, sulla base della mancata chiarezza della clausola contrattuale, si è limitata a rimettere gli atti, proponendo quattro possibili comportamenti da adottare a fronte della rilevata dubbia interpretazione. Legittimamente dunque l’atto con il quale è stata adottata la decisione di riaprire i termini di gara è stato posto in essere dall’organo competente.La decisione (assunta dalla Giunta comunale) di riaprire i termini di gara deve considerarsi legittima, in quanto non viola i principi e le regole generali relative al corretto svolgimento della procedura concorsuale, nel caso in cui sia stata assunta a buste chiuse e la nuova formulazione della clausola sia stata indirizzata a tutti i partecipanti alla gara. Tali modalità fanno sì che l’operato della Giunta risulti adottato in conformità ai canoni di imparzialità e di buon andamento e nel rispetto della par condicio dei concorrenti.Non vi è norma di legge che faccia divieto alle Amministrazioni pubbliche di disporre la riapertura dei termini di gara di un pubblico appalto (non prevedono nulla, al riguardo, né l’art. 66 del R.D. 23.5.1924, n. 827, che disciplina la pubblicazione degli avvisi d’asta negli appalti pubblici dello Stato, né l’art. 12 del D.Lgs.19.12.1991 n. 406, recante norme comuni di pubblicità per gli appalti comunitari di opere pubbliche). La giurisprudenza, per converso, ammette in modo pacifico la possibilità di riapertura dei termini di gara, purché ovviamente ne sussista la ragione, essa sia esplicitata adeguatamente nel contesto del provvedimento amministrativo e non sia violata la par condicio dei concorrenti (cfr.: Cons. Stato IV 29.5.1998 n. 900; idem 13.10.1986 n. 664; T.A.R. Calabria 28.4.1999 n. 519; T.A.R. Lazio II 25.5.1998 n. 996).
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 05/04/2005 n. 596
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza di cause di esclusione dalla gara previste come tali dalla lex specialis è preclusa all’amministrazione ogni valutazione della gravità o meno dell’irregolarità sanzionata configurandosi, altrimenti, la lesione alla “par condicio” dei concorrenti ed alla correttezza e serietà della procedura di selezione.I principi di elaborazione giurisprudenziale secondo cui le formalità di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare di appalto rilevano quali cause di esclusione dalla gara solo quando rispondano ad un particolare interesse dell’amministrazione (suscettibile come tale di apprezzamento discrezionale) non sono applicabili, stante il loro valore suppletivo, nei casi in cui il bando stabilisce l’esclusione dalla gara come sanzione per la mancata osservanza delle formalità predette e rendono, pertanto, inammissibile ogni valutazione da parte della commissione di gara circa la rilevanza delle prescritte formalità. Da quanto sopra discende che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228), senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell’adozione del bando. Conseguentemente, deve essere escluso dalla gara il concorrente che, in violazione della clausola del bando, non ha controfirmato sui lembi di chiusura il plico contenente l’offerta. La clausola relativa all’obbligo di controfirmare il plico contenente l’offerta non è illegittima né inutilmente volta a comportare un aggravio procedimentale, anche in presenza della previsione della sigillatura delle tre buste recanti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica. Infatti, a parte il rilievo che l’estrema semplicità dell’adempimento richiesto rende evidentemente inconsistente l’eccezione di aggravio procedimentale, non può revocarsi in dubbio la piena legittimità della prescrizione relativa alla controfirma del plico contenente l’offerta e della relativa sanzione di esclusione, trattandosi di prescrizione razionale intesa a garantire la provenienza dell’offerta dal concorrente, in funzione di un interesse pubblico rilevante in ordine alla regolarità dell’offerta e della stessa procedura di gara, (sulla piena legittimità e razionalità delle prescrizioni relative alla controfirma del plico si veda in particolare Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2001, n. 6395 che ha riformato la contraria decisione del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 4650/2000 del 29 giugno 2000). Va inoltre rilevato che la sigillatura del plico esterno e quella delle tre buste interne rispondono a finalità di garanzia parzialmente difformi e, pertanto, devono esser tutte rigorosamente rispettate.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 05/04/2005 n. 1863
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La regola generale in materia di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici è che i requisiti di ammissione debbono essere posseduti dai concorrenti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte. Ciò per l’intuitiva ragione che la partecipazione alle predette gare può essere consentita solo alle imprese “sane”, e non anche a quelle che, per qualsiasi ragione, abbiano perso i requisiti previsti dalla legge o dal bando nelle more della scadenza del termine per la presentazione delle istanze di partecipazione. Al contempo, tale regola è funzionale rispetto al principio del favor partecipationis, in quanto estende al massimo l’arco temporale entro cui gli aspiranti possono conseguire i requisiti di partecipazione, e ciò rileva soprattutto per le imprese più “giovani” o per quelle che, pur non possedendo tutti i requisiti al momento della pubblicazione del bando, riescono a mettersi in regola entro il termine di scadenza per la presentazione delle istanze di partecipazione.
TAR Campania, Sezione II Napoli - Sentenza 24/03/2005 n. 2531
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La disposizione di cui all’art. 7, comma 1, della legge n. 166/2002, sostitutivo dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., recita: “Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”. E’ evidente, pertanto, l’illegittimità del conferimento dell’incarico in oggetto, qualora non traspaia dalla deliberazione di Giunta – e tanto meno dalla proposta del responsabile dell’U.T.C. – alcuna “verifica” dell’esperienza e della capacità professionale dei vari tecnici e alcuna motivazione della scelta, in relazione alle concrete caratteristiche del progetto da affidare.La necessità di un corredo motivazionale della scelta dell’affidatario, oltre a risultare in maniera estremamente chiara dalla stessa lettera della legge, è stata affermata, in maniera inequivocabile, dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha precisato che l’Amministrazione deve motivare dando conto delle ragioni della preferenza accordata, in relazione agli indici di esperienza e specifica capacità professionale desunti dal curriculum del professionista prescelto, anche se non è richiesta una comparazione analitica e puntuale dei curriculum di tutti i partecipanti sulla base di criteri predeterminati (Cons. St., Sez. V, sent. n. 112 del 03-02-1999).
TAR Piemonte, Sezione I - Sentenza 23/03/2005 n. 651
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche la procedura negoziata posta in essere per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica in applicazione degli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (aggiunti dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 ed integrati dall’art. 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166) ha indubbia natura concorsuale fra i soggetti selezionati nelle diverse fasi della procedura complessa, per cui come tale non si sottrae ai principi di par condicio e di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali (Cons. St., V, 10 febbraio 2004, n. 495). Conseguentemente, l’esame comparativo delle proposte presentate dai diversi competitors deve essere necessariamente preceduta dalla predisposizione di positivi ed uniformi criteri di giudizio.Il citato art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. dispone che le relative proposte prevedano la realizzazione di lavori con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi, con la conseguenza che la proposta del promotore di un project financing non può essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario (Cons. St., V, 11 luglio 2002, n. 3916). Pertanto, qualora la Commissione tecnica non abbia espresso alcun proprio giudizio circa i piani finanziari proposti dai diversi competitors e tale lacuna non sia stata colmata neppure dalla Giunta Comunale in sede di adozione del provvedimento di sua competenza, quest’ultimo si rivela viziato sotto tale profilo.
TAR Lombardia , Sezione Brescia - Sentenza 21/03/2005 n. 168
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Con la sentenza 7 ottobre 2004, n. C-247/02, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ha dichiarato che l’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso. In particolare, la Corte sottolinea che la citata direttiva mira allo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici e tende ad organizzare l’attribuzione di appalti pubblici in modo tale da consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di comparare le varie offerte e di scegliere quella più vantaggiosa sulla base di criteri obiettivi. Per tale motivo, osserva la sentenza, la direttiva prevede i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare: unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione si fa in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai diversi criteri variabili secondo l’appalto (ad esempio: il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico). Secondo la Corte di Giustizia, quindi, la disposizione della legge italiana che impone il solo criterio del prezzo più basso, stabilisce senz’altro un criterio obiettivo, tuttavia la fissazione in termini astratti e generali di un unico criterio di attribuzione, priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche di ogni appalto e di scegliere per ciascuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta. (Nel caso di specie, essendo la realizzazione del parcheggio un’opera complessa, l’amministrazione aggiudicatrice ha tenuto utilmente conto di tale complessità scegliendo criteri oggettivi di aggiudicazione dell’appalto, diversi da quelli del prezzo più basso).Alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale è, pertanto, necessario disapplicare l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, rilevante ratione temporis per la controversia oggetto del giudizio, in quanto dichiarato incompatibile con le regole generali dell’ordinamento comunitario ricavate in sede di interpretazione dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti dall’art. 234 (ex art. 177) del Trattato.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 16/03/2005 n. 1077
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica nonché la relativa apertura.Al fine di stabilire la portata del suddetto principio della pubblicità delle sedute di gara occorre, però, distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell’aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime (sistema dell’asta pubblica e delle licitazioni private, salvo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa introdotto sulla base della normativa comunitaria dall’art. 24 , comma 1, lett. b, legge 8 agosto 1977, n. 584), la pubblicità delle sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Ciò è connaturato al sistema dell’asta pubblica, ma vale anche per la licitazione privata con scelta automatica del contraente (V. art. 89 R.D. n. 827/1924).La conferma della vigenza del principio in esame si rinviene nella recente normativa di cui al Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5; art. 67, comma 5; art. 91, comma 3).Non può ritenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura, occorrendo un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, in quanto trattasi di un adempimento (pubblicità delle sedute) posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto). La violazione di tale vizio procedurale non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara. Pertanto, qualora l’apertura della busta contenente l’offerta economica sia avvenuta senza che sia stato invitato alcun concorrente e, quindi, in violazione del principio di pubblicità della seduta di gara, si determina l’illegittimità della procedura posta in essere, con il conseguente radicale annullamento della gara.
TAR Sicilia, Sezione I Palermo - Sentenza 14/03/2005 n. 377
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell’affidamento di incarichi di progettazione sussiste onere di motivazione che, oltre ad inquadrarsi simmetricamente con il principio generale di motivazione degli atti amministrativi sancito dalla legge n. 241/1990, non può logicamente che vertere sulle “qualità” del contraente che si ritiene di prescegliere (non essendo, altrimenti, dato comprendere a qual parametro la motivazione pretesa ex lege debba rapportarsi). Tale assunto è stato fatto proprio dalla costante giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di affermare che, negli appalti di opere pubbliche, l’art. 62, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. rende applicabile anche agli incarichi di direzione lavori, l’art. 17, comma 12, della 11 febbraio 1994, n. 109 (come sostituito dall’art. 6, della legge 18 novembre 1998, n. 415), il quale stabilisce che per gli incarichi di progettazione di importo inferiore a 40.000 euro le stazioni appaltanti devono verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare, e quindi attraverso un sia pur sintetico confronto tra i curricula dei vari concorrenti. E’, pertanto, illegittimo il provvedimento che si limita ad affermare che tutti gli aspiranti possedevano i requisiti per l’affidamento dell’incarico, procedendo di seguito a prescegliere uno di essi senza chiarire, sia pur in modo sintetico e conciso, le ragioni di tale convincimento.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 14/03/2005 n. 328
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La sentenza della Corte di Giustizia C.E. 14 ottobre 2004, C-275/03, afferma che contrasta con la direttiva 21 dicembre 1989 n. 89/655 la normativa nazionale che subordina alla prova del comportamento colposo o doloso dell’agente che opera per la pubblica amministrazione, la possibilità del privato di ottenere il risarcimento del danno causato dalla violazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici o delle norme nazionali che le recepiscono. Dal contesto della citata pronuncia sembra, però, emergere come il diritto comunitario vieti soltanto di condizionare il risarcimento ad una prova della colpevolezza eccessivamente difficoltosa per il danneggiato. Di modo che se l’ordinamento interno fornisce al privato strumenti di semplificazione dell’onere probatorio - come nella specie avviene nel nostro sistema - dovrebbero escludersi incompatibilità con la direttiva sugli appalti pubblici.Nessuna presunzione di colpa può trarsi dall’accertata illegittimità del provvedimento col quale l’impresa è stata esclusa dalla gara.Nel caso in cui il censurato comportamento della stazione appaltante può ritenersi frutto di un errore scusabile e quindi non colposo l’ente non può essere chiamato a rispondere dei danni lamentati.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 16/02/2005 n. 491
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ principio fondamentale delle pubbliche gare che prevedono l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta di prezzi unitari, che le offerte, al fine di garantire la par condicio dei concorrenti e la trasparenza della comparazione, devono rispettare i contenuti previsti dal bando di gara. Ne consegue che l’offerta, in quanto recante un contenuto diverso dallo schema predisposto dalla stazione appaltante, si presenta, per ciò stesso, inammissibile, senza necessità di un’espressa clausola di esclusione, essendo la conformità a tale schema il presupposto condizionante la validità della manifestazione di volontà della partecipante alla gara. La difformità, derivante dall’aggiunta di un elemento di prezzo non richiesto, non può essere considerata dalla stazione appaltante alla stregua di una mera irregolarità, sanabile mediante una semplice operazione matematica di sottrazione. E’ sufficiente considerare, infatti, che una siffatta operazione comporterebbe, attraverso l’eliminazione di una categoria di lavori e del relativo prezzo unitario, la rettifica d’ufficio anche del prezzo complessivo ossia la correzione, ad opera dell’Amministrazione, dell’elemento fondamentale dell’offerta economica, da prendere a riferimento per l’individuazione dell’aggiudicatario.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 15/02/2005 n. 476
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale le “clausole di sbarramento” - come la previsione nel capitolato speciale di appalto dell’esclusione automatica degli offerenti che non abbiano raggiunto nel giudizio di qualità almeno il 50% del punteggio attribuibile - sono illegittime, anche alla luce del noto principio secondo cui, in materia di esclusione da gare di appalto, deve prevalere l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione e selezione dei concorrenti, in vista del perseguimento dell’interesse dell’amministrazione al confronto tra le offerte ed alla scelta di quella più vantaggiosa. La clausola in questione, in particolare, determina un effetto distorsivo tale da attenuare sensibilmente ed ingiustificatamente il rilievo della valutazione economica. La stessa entità così elevata della soglia (pari al 50%) stabilita nel capitolato speciale per il giudizio di qualità, si rivela, inoltre, illogica, rispetto all’interesse dell’amministrazione, poiché consente, nell’ipotesi in cui un partecipante alla gara non raggiunga, seppure di poco, la soglia stessa, di dover aggiudicare ad altri, indipendentemente dall’entità del compenso richiesto.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 11/02/2005 n. 388
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi, contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura.Per quanto concerne in particolare l’appalto concorso, cui è assimilabile la procedura della licitazione privata con l’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici, occorre tener presente che a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, che certamente non può che essere effettuata in seduta riservata ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Né detta (parziale) pubblicità può essere esclusa per il fatto che la relativa normativa non la prevede espressamente nell’appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l’esigenza di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia.
TAR Abruzzo, Sezione Pescara - Sentenza 10/02/2005 n. 65
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui la clausola del disciplinare ritiene sufficiente che l’impresa appaltatrice proponga in fase esecutiva un responsabile tecnico in possesso dell’abilitazione di cui alla legge n. 46/90, in applicazione del principio della par condicio - che sempre deve presiedere allo svolgimento delle procedure di appalto - se è consentito proporre nella fase esecutiva dei lavori un responsabile tecnico abilitato, ugualmente dovrà essere consentito proporre nella stessa fase un’impresa abilitata cui subappaltare tali opere.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 14/01/2005 n. 160
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In materia di procedimenti ad evidenza pubblica costituisce consolidato principio di derivazione nazionale e comunitaria quello del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato Sezione V 16.4.2003 n. 1993; Consiglio di Stato Sezione V 13.11.2003 n. 7237; T.A.R. Campania Sezione I 27.10.2004 n. 16267; T.A.R. Campania Sezione I 9.9.2002 n. 4670). La ratio è da ravvisarsi nella stessa finalità del procedimento di selezione che consiste non già nella competizione tra più imprese - la cui necessaria ed astratta idoneità ad eseguire l’appalto è previamente valutata in sede di qualificazione - ma tra le offerte da queste presentate, intese nel senso di concrete proposte contrattuali riferibili all’oggetto di gara. Ne consegue che già in linea di principio i criteri di ammissione e quelli di valutazione delle offerte devono essere mantenuti nettamente distinti sia sotto un profilo ontologico che funzionale, come del resto chiaramente previsto in materia di servizi pubblici dagli artt. 13 e ss. e 23 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, né se ne può ammettere una loro eventuale commistione o doppia valenza, nel senso di un impiego per finalità diverse dalla loro intrinseca natura, oppure come possibilità di utilizzarli contestualmente sia a scopi di selezione in termini di partecipazione che di valutazione delle offerte.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 14/01/2005 n. 158
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 9, comma 5bis, del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, introdotto dall’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, in materia di attuazione delle direttive 97/52/CE e 98/4/CE, prevede - con una disposizione che sebbene riferita formalmente ai soli appalti pubblici di servizi deve invece ritenersi di portata generale - che le offerte siano recapitate o direttamente oppure a mezzo posta, contemplando altresì la possibilità di prevedere ulteriori modalità di inoltro, purché vengano salvaguardate specifiche esigenze di riservatezza e par condicio. Trattasi di una disposizione volta a tutelare la posizione delle imprese concorrenti, nel senso che impone alle stazioni appaltanti di prevedere sempre tali due principali modalità di consegna, di cui, più specificamente, quella per autoproduzione determina una maggiore garanzia in termini di certezza e tempestività nella ricezione, i cui potenziali effetti negativi incidenti sul principio di concorrenzialità e di massimizzazione dell’utile per l’amministrazione - rischi che si identificano nel pericolo di aggiustamenti dell’offerta in considerazione del numero di quelle già pervenute - possono essere comunque scongiurati attraverso l’adozione di idonee misure correttive, quali ad esempio la previsione di una consegna obbligatoria anticipata di alcuni giorni rispetto alla scadenza del termine generale fissato dal bando.Mentre deve ritenersi senz’altro illegittimo un bando in cui non siano state previste ambedue le modalità di inoltro richiamate, deve chiedersi se ad analoghe conclusioni debba pervenirsi nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia previsto modalità di consegna ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge come assolutamente indefettibili. Fermo restando che il principio del favor partecipationis resta pur sempre assicurato nella sua massima estensione dalla previsione del sistema dell’autoproduzione, non è affatto necessario che la stazione appaltante debba introdurre ulteriori sistemi di inoltro dei plichi e che, in ogni caso, debba fornire giustificazioni in merito alla loro mancata previsione. Infatti, ciò che rileva è che il bando abbia previsto quelle modalità di recapito che la legge considera indefettibili a garanzia della par condicio e del favor partecipationis, restando del tutto estraneo a qualsiasi logica di aggravamento del procedimento la mancata previsione di ulteriori sistemi di inoltro, evenienza che non è destinata in alcun modo ad incidere sulla possibilità delle imprese di partecipare utilmente alla gara.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 11/01/2005 n. C. 26/03
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50/CEE con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 09/12/2004 n. 4279
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le regole di gara poste a pena di esclusione comportano l’obbligo per l’Amministrazione aggiudicatrice di applicarle senza alcuna discrezionalità, al fine di assicurare il rispetto della normativa del bando di gara alla quale essa si è autovincolata e ciò a prescindere dalla rilevanza, in concreto, della violazione della regola stessa sull’andamento della gara. E’, pertanto, legittima l’esclusione dalla gara delle imprese che, in difformità da quanto previsto dalla lex specialis, hanno prodotto la cauzione di importo dimezzato senza allegare copia della certificazione di sistema di qualità della serie UNI EN ISO 9000, di cui al punto q) dell’art. 2, comma 1, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m..Nelle gare ad evidenza pubblica, l’amministrazione non può, per evidenti ragioni di rispetto della par condicio e di imparzialità e trasparenza del procedimento, assumere come atti della gara a tutti gli effetti documenti che non sono stati prodotti ed acquisiti nell’ambito della gara stessa, con le garanzie di controllo sulla loro provenienza, sul loro contenuto e sul momento della loro produzione in relazione ai tempi previsti ed accordati dalle regole di gara. La possibilità che vengano utilizzati documenti “depositati presso l’amministrazione” che si ritengano rilevanti ai fini dell’ammissione dei concorrenti e/o dell’aggiudicazione della gara, va quindi certamente esclusa, salvo che non sia espressamente previsto nel bando, se ed a quali documenti non formati nella gara, ma posseduti dall’amministrazione appaltante, i concorrenti possano fare riferimento indicandoli espressamente senza obbligo di produrli. Ne consegue che se il bando non prevede tale possibilità nessun concorrente può assumere come regola di gara - autoesimendosi dalla produzione dei documenti richiesti - quella secondo cui l’amministrazione debba comunque integrare la documentazione di gara utilizzando i documenti nelle sue mani, (concetto generico nel quale possono rientrare documenti depositati in tempi imprecisati e per fini anche diversi da quelli per i quali la produzione in gara è richiesta), purché idonei a soddisfare ciò che il bando impone invece ai concorrenti di comprovare con il deposito di quella stessa documentazione agli atti di gara nei termini e con le modalità da esso fissati. Ulteriore implicazione di tale principio - la cui giustificazione è insita nel fatto che nelle gare pubbliche le regole di acquisizione dei documenti sono poste nell’interesse di tutti i concorrenti ed in funzione del loro controllo in sede di svolgimento della gara - è quindi che non solo il bando non può contenere una regola inespressa che consenta l’utilizzo di documentazione non formata nella gara, ma neppure è possibile sostenere che se manca tale regola il bando è illegittimo, giacché il principio (di valutazione esclusiva dei documenti prodotti nella gara e non esterni ad essa) rappresenta la regola e non l’eccezione.
TAR Umbria, Sezione Perugia - Sentenza 06/12/2004 n. 736
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Deve essere accolta la richiesta di accesso alle relazioni del direttore lavori e dell’organo collaudatore, considerato che nel nuovo testo dell’art. 31-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, la parola “riservata” non compare più. Pertanto, se è vero, come ampiamente dimostrato da Cons. Stato, sez. V, n. 2163/2004, che solo la presenza di quella parola nel testo dell’art. 31-bis conferisce (o meglio conferiva) legittimità al divieto di accesso di cui all’art. 10 del regolamento, si deve concludere che, una volta che quella parola è stata eliminata dal legislatore, la relazione non è più “riservata” e non può essere più sottratta all’accesso.Non rileva il contrario tenore dell’art. 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. secondo cui “sono sottratte all'accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa, in quanto, secondo i principi generali sulla gerarchia delle fonti, nel conflitto di due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare ogni volta che preclude l’esercizio di un diritto soggettivo; al Giudice amministrativo, infatti, va riconosciuta la potestà anche in mancanza di richiesta delle parti, di sindacare gli atti di normativa secondaria al fine di stabilire se essi abbiano attitudine, in generale, ad innovare l’ordinamento e, in concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa (Cons. Stato, sez. IV. n. 498/1998).
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 06/12/2004 n. 15020
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non può ritenersi errata una determinazione di esclusione dalla gara che sia fondata anche soltanto sulla rilevata anomalia di una singola voce di offerta se l’entità di tale voce, nell’economia complessiva dell’offerta, è tale da far ritenere inaffidabile l’impresa ai fini della realizzazione dei lavori da appaltarsi. Né può ritenersi viziata una determinazione di incongruità che, in relazione anche a singola voce di offerta, abbia a proprio fondamento la rilevata violazione di principi fondamentali del procedimento di gara.E’ da sola sufficiente a sorreggere legittimamente il provvedimento di esclusione la circostanza che le imprese verificate abbiano utilizzato la fase del contraddittorio non per correggere meri errori materiali commessi in sede di predisposizione dell’offerta, bensì per innovare l’offerta stessa in parte qua, così violando il principio di immutabilità di questa in corso di gara che, come è noto, è posto a garanzia della parità di trattamento da assicurarsi obbligatoriamente a tutti i concorrenti.
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 24/11/2004 n. 13981
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La sussistenza di un’effettiva incertezza tra diverse interpretazioni del bando legittima l’applicazione di quella che consente la partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti e, in assenza di definizione in modo puntuale di formalità e di modalità a cui le imprese devono conformarsi nel formulare le offerte, legittima altresì un’interpretazione non letterale delle clausole (cfr. C. Stato, sez. IV, 29-08-2001, n. 4572).
TAR Friuli Venezia Giulia - Sentenza 20/11/2004 n. 684
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Costituisce principio generale di tutti i contratti ad evidenza pubblica quello per cui l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve, di necessità, avvenire in seduta pubblica, onde consentire a tutti coloro che vi abbiano interesse di verificare il rispetto delle diverse garanzie che circondano la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura concorsuale, nonché l’identità, l’integrità e la segretezza delle offerte economiche.Il principio di pubblicità della gara, che costituisce applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa e riceve un esplicito riconoscimento nell’art. 89 R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (regolamento per l’Amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), può trovare deroga soltanto in relazione alle fasi in cui la commissione giudicatrice sia chiamata ad esprimere valutazioni tecniche sulla proposta contrattuale, come si verifica nell’appalto concorso o allorché l’aggiudicazione debba avvenire col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.La violazione del detto principio inficia di per sé tutto il procedimento di aggiudicazione, senza la necessità di dimostrare specifiche conseguenze derivanti dalla sua inosservanza: questo perché l’interesse, a tutela del quale il principio è posto, è pregiudicato dal mero pericolo che possano verificarsi violazioni delle regole di gara rilevanti nelle sopra indicate fasi della procedura selettiva, senza che i concorrenti ne abbiano contezza; interesse che resta irrimediabilmente compromesso dal fatto che le sedute della commissione non siano state pubbliche laddove, invece, dovevano esserlo.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 10/11/2004 n. 3908
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’integrazione della domanda di partecipazione va considerata inammissibile perché implica violazione della par condicio, salvo che essa non sia giustificata da ragioni di oggettiva difficoltà nella sua formulazione riguardanti tutti i concorrenti (oscurità del bando, errore indotto dall’amministrazione ecc.) e non da vizi imputabile al singolo concorrente, su cui grava l’onere della c.d. partecipazione diligente.L’amministrazione, nell’ipotesi di documentazione incompleta od erronea può, nell’ambito della propria discrezionalità, invitare l’interessato a provvedere alla sua regolarizzazione, nei limiti in cui l’integrazione non sia riferita agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e l’osservanza dei tempi procedimentali.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 03/11/2004 n. 5575
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Costituisce principio comune, in tema di gare pubbliche, il fatto che, per ricorrere alla trattativa privata (c.d. procedura negoziata), peraltro senza gara informale, è necessario l’accertamento rigoroso dei presupposti per procedere in deroga all’evidenza pubblica, motivi che devono risultare con chiarezza dagli atti determinativi della stazione appaltante.L’art. 7, comma 3, della direttiva 93/37/CE prevede casi tassativi che consentono di attribuire i lavori pubblici mediante la procedura negoziata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara. Tali disposizioni autorizzando deroghe miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato CEE nel settore dei lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano il ricorso ad una procedura eccezionale come quella in argomento grava su colui che intende avvalersene.E’ illegittimo l’affidamento a trattativa privata ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. b), della Direttiva CEE n. 93/37, secondo il quale è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara “per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici, o inerenti alla tutela dei diritti d’esclusiva, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato”, qualora i lavori affidati riguardano opere di viabilità che non appaiono di complessità tale da essere coperte da esclusiva. Perché possa applicarsi la previsione in esame, infatti, si deve trattare di lavori per i quali l’impresa, sia per maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, appaia l’unica in grado di eseguire un’opera dalle caratteristiche assolutamente particolari; non basta, invece, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente essere affidato ad un solo imprenditore. E’ illegittimo l’affidamento a trattativa privata ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. d), della Direttiva CEE n. 93/37 [secondo il quale è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara “per i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta, a condizione che siano attribuiti all’imprenditore che esegue tale opera: - quando tali lavori non possono essere tecnicamente o economicamente, separati dall’appalto principale senza gravi inconvenienti per le amministrazioni aggiudicatici; - oppure quando tali lavori, quantunque separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento”] qualora essi, sebbene abbiano ad oggetto collegamenti che comprendono nuovi svincoli di interconnessione tra infrastrutture già esistenti, non riguardano il completamento dell’opera principale (nella fattispecie la realizzazione di una tangenziale) ma concernono la costruzione di un nuovo raccordo che unisce vari tratti stradali al fine di migliorarne la viabilità, in vista anche del sicuro aumento del flusso veicolare (derivante dall’apertura del nuovo Polo fieristico). A voler ritenere il contrario, si rischia di veder escluso dal “gioco” della concorrenza ogni intervento integrativo di adeguamento o miglioramento della viabilità nella rete viaria autostradale. Inoltre, a ciò va aggiunto che la possibilità di deroga di cui alla predetta lett. d) opera solo nel caso in cui i lavori iniziali siano stati aggiudicati, il che fa ritenere che, a monte, vi sia stata una gara pubblica per la scelta del contraente.E’ illegittimo l’affidamento a trattativa privata ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. c), della Direttiva CEE n. 93/37 [secondo cui è consentito ricorrere alla procedura eccezionale “nella misura strettamente necessaria, quando l’urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate… Le circostanze invocate per giustificare l’urgenza non devono in nessun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatici”], nel caso in cui le ragioni addotte per giustificare il ricorso alla procedura (negoziata) di natura eccezionale, vengono fatte discendere automaticamente dal fatto che si tratti di un’opera strategica ovvero dalle “esortazioni” del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti che, con propria nota ha sottolineato l’urgenza dell’intervento (anche se la stessa autorità ministeriale ha, tuttavia, posto l’attenzione sulla necessità di rispettare la normativa vigente).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 02/11/2004 n. 7069
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non sussiste legittimazione ad ottenere copia della documentazione di gara relativa ad un concorso di progettazione da parte di chi abbia partecipato, a titolo di collaborazione professionale, alla redazione di uno dei progetti partecipanti al concorso. Ciò in virtù del principio per cui l’accesso agli atti della Pubblica Amministrazione è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva che, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo, deve essere, però, giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 22/10/2004 n. 2629
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 7, paragrafo 3, lettera a), della Direttiva 93/37/CEE statuisce che: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara ... quando nessuna offerta o nessuna offerta appropriata è stata depositata in esito ad una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate”. La stazione appaltante fa legittima applicazione di tale norma, del resto espressamente richiamata nell’atto di indizione della trattativa privata, ponendovi a base gli stessi elaborati progettuali oggetto della precedente gara; né può ritenersi che su tale disposizione prevalga l’art. 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., il quale non contempla, tra le situazioni legittimanti, quella contemplata dalla direttiva comunitaria. Al riguardo va osservato che la norma nazionale deve essere armonizzata con quella comunitaria ed in caso di contrasto disapplicata dalla stessa stazione appaltante e ciò vale in modo particolare nel caso in cui la trattativa privata è stata organizzata in modo da consentire un’effettiva partecipazione delle imprese interessate, mediante adeguata pubblicizzazione della procedura ristretta.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/10/2004 n. 6580
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio ermeneutico secondo cui, in materia di contratti di appalto, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica Amministrazione risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, soprattutto alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, per cui non appare ammissibile ipotizzare che in capo all’Amministrazione residui un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 07/09/2004 n. 5843
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sussiste il potere dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici di intervenire in via diretta sulle attestazioni SOA, invalidandole in tutto o in parte, dopo aver segnalato la illegittimità alla SOA e nell’inerzia di quest’ultima. Tale potere di annullamento delle attestazioni va esercitato dall’Autorità solo in caso di inerzia della SOA, sicché, in prima battuta, l’Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell’atto che questa deve adottare entro un breve termine (rilascio, modifica, ritiro, dell’attestazione); solo in caso di inerzia della SOA, l’Autorità interverrà in via diretta ad adottare l’atto omesso dalla SOA.Il provvedimento con cui l’Autorità di vigilanza indica alla SOA il contenuto dell’atto da adottare deve rispettare le garanzie di partecipazione, sicché contestualmente l’Autorità deve dare avviso di avvio del procedimento all’impresa interessata, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 01/09/2004 n. 8158
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare di appalto la fissazione di un termine ultimo per la ricezione delle offerte obbedisce a regole di trasparenza dell’azione amministrativa e di tutela dell’interesse pubblico relativamente alla par condicio tra i concorrenti proprio al fine di garantire una corretta attuazione della procedura di gara. Ne consegue che il termine di presentazione delle offerte deve in ogni caso ritenersi assumere natura decadenziale anche quando non vi sia, nel bando di gara o nella lettera di invito, alcun riferimento in ordine alla perentorietà dello stesso e ciò proprio in considerazione del fatto che tali prescrizioni risultano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con conseguente effetto recessivo dell’interpretazione volta a rendere possibile una più ampia partecipazione alla gara.Il deposito tardivo dell’offerta avvenuto per cause inerenti al corriere non può rientrare tra quegli eventi straordinari ed imprevedibili che rendono tempestiva l’offerta, non potendosi equiparare l’inadempimento del corriere al factum principis in grado di giustificare la tardività del deposito. Sotto tale profilo, infatti, occorre rilevare come la mera circostanza dell’affidamento della consegna del plico ad un corriere privato non possa esimere, per ciò solo, l’interessato dalla eventuale responsabilità connessa al mancato deposito dello stesso, non comportando, il semplice affidamento, una causa di giustificazione dell’eventuale ritardo nella consegna del plico.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 23/08/2004 n. 5582
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La ratio della norma di cui all’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. è quella di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura tesa all’individuazione dell’aggiudicatario.In assenza nel bando di una precisa indicazione in ordine alla documentazione da esibire per comprovare il possesso della cifra d’affari, la P.A. non può limitare la dichiarazione attestante il requisito alla sola dichiarazione IVA, dovendo estendere la possibilità di comprovare il requisito anche a documentazione differente e più ampia. Si tratta, del resto, dell’applicazione degli ordinari principi di trasparenza dell’azione amministrativa, in base ai quali non può essere posta in essere attività di natura anche solo latamente sanzionatoria in presenza ed in funzione di norme della lex specialis della gara sostanzialmente equivoche o, comunque, non sufficientemente univoche e, come tali, da interpretarsi in termini conformi alla disciplina normativa di carattere generale e nel favor tendenziale del soggetto privato interessato al buon esito della procedura e della più ampia partecipazione di concorrenti (in quest’ottica non è senza significato che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici abbia disposto, per quanto di sua competenza, l’archiviazione degli atti proprio nel presupposto della omessa indicazione, nel bando di gara, della documentazione da produrre a comprova del requisito in parola).In assenza, nel bando, di specifiche ed inequivoche indicazioni circa la documentazione da produrre e le relative date di riferimento (fattispecie relativa alla cifra d’affari maturata nel quinquennio), deve ritenersi, per un ordinario principio di favor partecipationis e di trasparenza dell’azione amministrativa, che il rinvio corretto fosse quello relativo al quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando stesso.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 05/08/2004 n. 11089
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sia il provvedimento di esclusione che l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, disposti ai sensi dell’art. 10 comma 1quater della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m. per omessa dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara da parte di un’impresa sorteggiata a campione, non devono essere preceduti dall’avviso dell’inizio del procedimento e ciò in quanto la stessa impresa è già a conoscenza del procedimento in corso.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - Sentenza 23/07/2004 n. 9
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per determinare la normativa applicabile per una gara d’appalto in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando. Questo, infatti, deve richiamare la fonte normativa su cui si fonda, poiché: 1) ab initio devono essere chiare le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in considerazione; 2) l’impresa interessata può così valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’atto di indizione, se questo - in ipotesi - le precluda la partecipazione, con un erroneo richiamo alla normativa di settore. Ove l’obbligo sia rispettato, nel corso del procedimento di scelta del contraente e in sede giurisdizionale va applicata la normativa richiamata nel bando (salvo il caso in cui, sussistendone i presupposti, sia fondatamente contestata la stessa legittimità del richiamo alla normativa di settore). Ove il bando, invece, non richiami la fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto, per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali e processuali.L’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara. Questo principio - fondamentale per evitare l’elusione della applicazione della normativa pubblicistica - va rimarcato nel settore degli appalti di rilievo comunitario, poiché l’obbligo della gara non viene meno se, nella prassi nazionale, il soggetto tenuto a indire la gara intenda acquisire - con un contratto unitario - prestazioni ulteriori, rispetto a quelle da realizzare nel rispetto della normativa pubblicistica. In materia, non rileva il confronto tra il valore economico delle prestazioni per le quali è indefettibile la gara e il valore economico delle prestazioni “ulteriori”, poiché la regola della gara non viene meno in conseguenza delle determinazioni del soggetto che è tenuto a bandirla: non importa il nomen iuris o l’atipicità del contratto da concludere (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2002, C. 399/98; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).L’obbligo di indire la gara - relativa ad un appalto comunitario - continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma - sulla base di un contratto o di un titolo equivalente - ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).
TAR Lazio, Sezione IIIbis Roma - Sentenza 23/07/2004 n. 7294
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Lo scopo dell’innovazione normativa introdotta dalla legge n. 415/1998 con l’inserimento del comma 1bis all’art. 10 della legge quadro sui lavori pubblici, in conformità alla normativa europea, è di evitare che collegamenti tra imprese in apparenza concorrenti nella medesima gara di appalto ne alterino la regolarità sostanziale. Il venir meno, in sede di prequalifica, di uno dei due possibili soggetti collegati esclude ogni ipotesi di intreccio anticoncorrenziale in gara.
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 22/07/2004 n. 1679
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Chiarito che il fenomeno del collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in materia di pubbliche gare, in quanto direttamente riconducibile al rispetto dei principi generali di segretezza, serietà delle offerte e par condicio, prescinde da una specifica previsione legislativa o regolamentare (come, peraltro, dimostrato dalla rilevanza accordata dalla giurisprudenza amministrativa al fenomeno in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), dal rilievo riconosciuto ai predetti principi non può che discendere l’esigenza di limitare al massimo il rischio che all’esito di una gara, a causa della ammissione di offerte riconducibili ad un centro decisionale unitario, la pubblica amministrazione sia indotta a contrarre con un soggetto diverso da quello che sarebbe stato individuato all’esito di una procedura emendata da effetti distorsivi di sorta. Tenuto conto che tale rischio coinvolge direttamente il bene della correttezza della procedura di evidenza e della concorrenza tra imprese, detto bene va salvaguardato, nei limiti del possibile, ex ante, nel momento stesso in cui viene messo in pericolo e senza attendere la sua effettiva lesione, non potendo la collettività addossarsi il costo di gare viziate dalla partecipazione di imprese governate da un unico centro decisionale, giacché ciò significherebbe ammettere e tollerare una possibile violazione ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Pertanto, la predetta esigenza di protezione, per così dire, anticipata, della regolarità della procedura di evidenza pubblica, ove coniugata alle obiettive difficoltà di accertamento degli effetti distorsivi concretamente prodotti sullo svolgimento della gara, e sui suoi esiti, dalla partecipazione di due o più imprese sostanzialmente collegate ovvero riconducibili ad un unico centro decisionale, nonché all’interesse alla celerità ed al non aggravamento della medesima procedura, non può che condurre a ritenere che i poteri di reazione della stazione appaltante e di ripristino della legalità violata non debbano dipendere dall’acquisizione di una prova certa del collegamento, né tanto meno dei suoi effetti distorsivi sulla procedura (sì da richiedere una vera e propria prova di resistenza relativa agli effetti concreti della partecipazione delle imprese collegate), dovendo tali poteri essere esercitati anche sulla base di una mera prova presuntiva della sussistenza di un fenomeno di collegamento sostanziale, purché tale prova attenga ad indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a giudicare verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, l’avvenuta violazione dei principi di serietà e segretezza delle offerte, e pertanto la non regolarità, secondo l’ordinamento, dell’avvenuta scelta del contraente dell’amministrazione. Ne discende che la stazione appaltante, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis non può ammettere alla gara, o se già ammesse, deve procedere alla relativa esclusione, offerte provenienti da imprese formalmente distinte, ma di fatto riconducibili ad un unico centro decisionale, allorquando tale collegamento sostanziale risulti da elementi indiziari, purché connotati dalla gravità, precisione e concordanza, e ciò senza alcuna necessità di esperire un’indagine ulteriore diretta all’acquisizione della prova certa del medesimo collegamento ovvero dei suoi effetti concreti sugli esiti della procedura.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 06/07/2004 n. 5013
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la sentenza 27 novembre 2001 (sez. VI), in cause riunite C-285/99 e C-286/99, ha avuto modo di precisare, con riferimento all’interpretazione e alla corretta applicazione della norma di cui all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che essa “presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere innanzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano correttamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente quest’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta” (par. 51). Infatti, ad avviso della Corte, “è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento, che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste, in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. Ne consegue: a) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla gara di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia si configura come un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, e si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (primo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). L’art. 7 della legge n. 166 del 2002 si è limitato ad adeguare la legislazione nazionale ai principi espressi dalla ricordata sentenza del 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, imponendo espressamente che l’esclusione dalla gara di una offerta sospettata di anomalia può avvenire soltanto all’esito di una procedura di verifica dell’offerta stessa, da effettuare in contraddittorio, ai sensi dell’art. 30, n. 4, della direttiva CEE 93/37/CEE del 14 giugno 1993, senza tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento in contraddittorio presupponga anche l’audizione della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia. Le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto.
TAR Valle d'Aosta - Sentenza 10/06/2004 n. 66
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Va condivisa la scelta della Commissione di gara che, rilevata la mancanza delle iscrizioni necessarie per l’ammissione di un’ATI come raggruppamento orizzontale, (forma indicata dall’interessata nelle dichiarazioni), ha ritenuto “in applicazione del principio generale del favor partecipationis”, che il raggruppamento potesse partecipare alla gara in qualità di ATI mista, forma di raggruppamento espressamente riconosciuta dalla legge regionale n. 12 del 20 giugno 1996 (art. 28) e, comunque, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza. Alle stesse conclusioni si giunge del resto attraverso l’applicazione del fondamentale principio di conservazione degli atti giuridici.
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. le Regioni sono tenute ad applicare le norme di detto decreto “fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla legge” 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (norma ritenuta non lesiva dell’autonomia delle regioni a statuto ordinario dalla Corte Costituzionale nella sentenza 1 ottobre 2003 n. 302). Considerato che la regione Puglia non ha ancora emanato in materia di appalti di lavori alcuna disposizione sulla composizione delle Commissioni giudicatrici e sul criterio di scelta dei commissari, l’amministrazione provinciale è tenuta a rispettare la regola del sorteggio, di cui all’art. 21, comma 6, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dell’art. 92, commi 1 e 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 21/05/2004 n. 3297
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La previsione della dichiarazione relativa all’aver preso completa ed esatta conoscenza dei luoghi, peraltro espressamente contemplata dal secondo comma dell’art. 71 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., è finalizzata alla serietà e alla completezza dell’offerta e si iscrive quindi nell’ambito delle prescrizioni tese a rendere effettivi i principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, postulati dall’art. 97 della Costituzione, sotto il profilo dell’efficacia, dell’adeguatezza, dell’economicità e della speditezza della stessa, così che non può ritenersi che la sua omissione costituisca una mera irregolarità, sanabile aliunde (in particolare, nel caso di specie, con riferimento ad analoghe o identiche dichiarazioni formulate da altre imprese facenti parte della stessa A.T.I. costituenda, anche in considerazione della riferibilità di tali dichiarazioni alle singole imprese raggruppande e non all’associazione di imprese, neppure ancora costituita).
TAR Umbria - Sentenza 03/05/2004 n. 212
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Deve essere esclusa dalla gara l’impresa che non allega alle autocertificazioni una fotocopia del documento d’identità del dichiarante. La produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante, infatti, costituisce elemento costitutivo dell’autocertificazione, giacché espressamente previsto dalla legge (art. 38 D.P.R. n. 445/2000) come requisito formale ad substantiam dell’autocertificazione stessa. La norma, peraltro, è di stretta interpretazione profilandosi come eccezionale rispetto al principio generale che attribuisce la potestà certificatoria ai pubblici uffici. Ne consegue l’inammissibilità dell’esibizione a posteriori del documento d’identità poiché, diversamente, non si sanerebbe una semplice irregolarità formale, ma si consentirebbe la formazione progressiva di un atto (l’autocertificazione) che, per esistere validamente, deve essere composto contestualmente da tutti i suoi elementi. La produzione successiva del documento di identità realizzerebbe, dunque, una integrazione della documentazione d’offerta, in virtù della creazione, a posteriori, di un documento originariamente inesistente (dal punto di vista giuridico), in palese violazione della par condicio fra i concorrenti.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 15/04/2004 n. 2150
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
I principi costituzionali sull’efficienza dell’azione amministrativa richiedono che siano apprestati strumenti preventivi in grado di eliminare, o attenuare fin dove possibile, alterazioni della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Questo è il fondamento essenziale della disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che prende in considerazione solo uno dei casi tipici in cui più agevolmente può determinarsi una lesione della concorrenza, quello delle società controllate, ma che non esclude affatto che altre ipotesi siano dalle Amministrazioni aggiudicatrici prese in considerazione in forza del principio soprarichiamato, al fine di evitare preventivamente possibili incisioni del principio della concorrenza. La tutela di tale interesse non può estendersi solo ai casi in cui vi sia stata lesione in concreto dell’interesse stesso, ma deve riguardare anche le ipotesi in cui sia possibile metterlo in pericolo attraverso modalità di espletamento delle gare che non siano di assoluta garanzia per il corretto svolgimento del gioco concorrenziale.E’ legittimo il bando di gara che prende in considerazione anche il collegamento sostanziale delle imprese, oltre che il controllo da parte di altra impresa partecipante alla gara, con una formulazione solo esemplificativa che può essere integrata nel corso degli adempimenti istruttori della procedura concorsuale con quelle altre situazioni idonee potenzialmente a pregiudicare l’interesse pubblico essenziale al corretto svolgimento del gioco concorrenziale. L’Amministrazione può pertanto considerare gli elementi che in concreto possono integrare la lesione, anche solo potenziale, della concorrenza in applicazione delle disposizioni del bando di gara e dell’allegato Patto di Integrità. La circostanza che anche non vi sia una prova certa del collegamento sostanziale, ma solo indici rivelatori della concreta possibilità della sua esistenza, corrisponde ad una costante delle fattispecie preordinate alla prevenzione di un pregiudizio di interessi pubblici così fortemente tutelati.Appare, in particolare, significativo l’elemento di collegamento sussistente nella scelta, da parte di imprese in cui padre e figlio hanno ogni potere di gestione ovvero una influenza dominante, di un unico professionista per fissare la sede delle due imprese senza uno specifico recapito telefonico, con il che in questo soggetto potevano confluire atti, notizie ed informazioni riferite all’attività delle due imprese.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 18/03/2004 n. 1408
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 21, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. codifica un principio, immanente nell’ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Deve, pertanto ritenersi che, pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di un’espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualità del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere. Una composizione formata da personale amministrativo e da un solo tecnico, di cui, peraltro, non è indicata la qualificazione professionale, non appare in grado di garantire una sufficiente competenza dei membri della commissione in merito alla valutazione della qualità del servizio offerto dai concorrenti.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 11/03/2004 n. 2375
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai fini dell’accorpamento di lavori in unico lotto è necessario un razionale presupposto di ordine sia territoriale, sia funzionale - relativo, cioè, alla tipologia dei lavori da effettuare nei singoli contesti in cui pur sempre l’aggiudicatario dovrà operare -, che giustifichi la scelta. Non basta allora predicare l’unitarietà strategica degli interventi per dimostrare la necessità di trattarli tutti in un unico appalto. Occorre piuttosto dimostrare, sia pur succintamente, ma con serietà, che se non sia imposto, certo sia maxime preferibile l’accorpamento a fronte di altre soluzioni industriali possibili e parimenti coerenti con la natura strategica degli interventi; e che l’eterogeneità dei lavori appaltandi, pur se da realizzare in contesti geografici, urbanistici ed architettonici variegati ed irriducibili, sia un costo comunque superabile dai benefici dell’unica procedura (fattispecie relativa all’impugnazione proposta da Ance contro il bando unico per l’affidamento a contraente generale dei lavori nelle grandi stazioni ferroviarie).
TAR Lazio, Sezione II bis Roma - Sentenza 05/03/2004 n. 2140
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di pubblicità delle operazioni di una gara di pubblici appalti è inderogabile ed impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica. Ciò in quanto tale modalità costituisce uno strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti. In particolare, il suddetto principio di pubblicità, che non è estensibile alla fase valutativa delle offerte economiche, prescinde dalla circostanza che la ricorrente non abbia richiesto di assistere alle operazioni, in quanto ciò che conta non è tanto detta partecipazione, quanto l’avvenuta pubblicità delle relative sedute, che di per sé è garanzia di regolarità della gara; tale garanzia deve essere adempiuta e assicurata non solo in negativo (le sedute non debbono essere riservate o segrete), ma anche in positivo (il calendario delle sedute deve essere adeguatamente pubblicizzato).La presidenza di una commissione di gara è legittimamente assunta dal segretario comunale, che va sicuramente qualificato dirigente, come si desume anche dal comma 4, dell’art. 97 del T.U. n. 267/2000, secondo cui “Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività…”, nonché dallo stesso comma (lettera d), secondo cui detto segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti o conferitagli dal sindaco…”.
TAR Toscana, Sezione I - Sentenza 24/02/2004 n. 529
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ogni modificazione soggettiva od oggettiva dell’offerta presentata da una impresa in una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto si appalesa inammissibile in quanto lesiva della par condicio fra i concorrenti e, quindi, del principio di buon andamento della pubblica Amministrazione.
TAR Sardegna, Sezione Cagliari - Sentenza 17/02/2004 n. 213
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La circostanza che sia impedito ad un soggetto di essere presente all’apertura delle buste contenenti le offerte costituisce un’evidente violazione del principio di pubblicità delle gare pubbliche. Detto principio, infatti, può essere derogato da parte della Commissione nella sola fase della valutazione tecnica delle offerte, ferma restando la sua rigorosa osservanza nella fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche.
TAR Liguria, Sezione II - Sentenza 04/02/2004 n. 123
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La relazione “riservata” del direttore dei lavori è stata definita tale dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nel testo introdotto dal D.L. 3 aprile 1995 n. 101, che ha posto termine alle incertezze interpretative sorte nel passato. Tale definizione non può che richiamare quel “divieto di divulgazione” cui fa riferimento l’art. 24 comma 1, della legge n. 241/90, con il quale il legislatore ha inteso sottrarre alla disciplina generale sull’accesso i “casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”. Ne consegue che il divieto di accesso alla relazione riservata del direttore dei lavori, previsto dall’art. 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., appare essere non tanto la fonte primaria del divieto di accesso in questione, ma solamente una mera ripetizione di un divieto già previsto dal combinato disposto della legge n. 241/90 e della legge n. 109/94 sopra citata.Non appare invece sottratto all’accesso il giornale dei lavori per il quale, in primo luogo, non sussistono divieti espressi e, in secondo luogo, non emergono caratteristiche di riservatezza, stante la sua natura di documento atto a raccogliere anche elementi frutto di contraddittorio tra stazione appaltante ed appaltatore.
TAR Bolzano - Sentenza 19/12/2003 n. 534
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui la norma applicabile (nella specie, legge provinciale) e la legge di gara (lex specialis) non prevedono un’ipotesi di incameramento della cauzione provvisoria collegata alla mancanza dei requisiti di gara o alla non veridicità delle dichiarazioni fornite in sede di partecipazione alla gara, è illegittimo il provvedimento di incameramento adottato per tali motivazioni. Né può essere applicata la sanzione espressamente prevista per la mancata presentazione alla stipulazione del contratto, atteso che l’aggiudicataria non si presenta per avere la stessa Amministrazione proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione e, di conseguenza, nessun contratto può essere sottoscritto dalle parti. Tenuto conto del principio di riserva di legge in materia di sanzioni (art. 25, comma 2, della Costituzione), nonché dei principi di legalità, tassatività, tipicità e nominatività delle sanzioni amministrative (art.1, legge 24 novembre 1981, n. 689), è indispensabile una previsione legislativa al fine di prevedere una sanzione e di poterla legittimamente irrogare.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 01/12/2003 n. 7835
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui le norme regolatrici di una pubblica gara non contengano prescrizioni la cui inosservanza è sanzionata expressis verbis a pena di esclusione, è possibile valutare la completezza e l’efficacia dell’offerta, distinguendo tra condizioni essenziali ed inderogabili ai fini dello svolgimento della gara e dell’accettazione dell’offerta e condizioni derogabili e, quindi, sanabili con diversi adempimenti. Pertanto, nel caso in cui manchi nel bando di gara l’espressa comminatoria di esclusione per l’ipotesi del mancato rispetto di una data formalità nella presentazione delle offerte, è consentito procedere ad una più penetrante disamina della formalità in questione, al fine di stabilire se essa corrispondesse o meno ad un interesse sostanziale dell’amministrazione per il proficuo svolgimento della gara o, comunque, fosse disposta a garanzia della parità di condizioni tra i concorrenti, dal momento che l’esclusione da una gara d’appalto per cause non espressamente previste dalla lex specialis della procedura può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale della p.a. Ne deriva che il metodo esegetico favorevole alla più numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un più ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo “vulnus” dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura di gara.
TAR CAMPANIA-NAPOLI, Sezione I - Sentenza 20/05/2003 n. 5868
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente, è da intendersi regola generale, che vale anche per gli appalti pubblici sotto soglia, come confermato sia dalla Corte di giustizia della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso valore, seppure non espressamente ricompresi nell’ambito di applicazione delle procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19), che dal Consiglio di Stato, che riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica (ex artt. 33 D.Lgs.80/1998 e 6 L.205/2000) alle società aventi i caratteri sostanziali dell’organismo di diritto pubblico (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206, relativa a Poste Italiane spa), ha ritenuto la giurisdizione anche per gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza.In relazione ai soggetti tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente, l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici a trattativa privata, in violazione delle regole e delle procedure di evidenza pubblica, costituisce comportamento negligente della P.A. connotato, per un verso, da colpa grave, e generatore, per altro verso, di un danno ingiusto, perché lesivo della legittima pretesa di un potenziale concorrente a partecipare all’ipotetica gara che avrebbe dovuto svolgersi.In materia di gare e appalti, anche sottosoglia, si impone la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, con la conseguenza che deve essere annullata, in sede giurisdizionale, l’aggiudicazione di un appalto per lavori pubblici effettuata con l’immotivato ed ingiustificato ricorso alla trattativa privata. Non può, tuttavia, essere accolta una domanda di reintegrazione in forma specifica nel caso in cui le prestazioni oggetto del contratto di appalto siano state già rese dall’impresa dichiarata illegittimamente aggiudicataria a trattativa privata, atteso che la reintegrazione in forma specifica, in tal caso, non interverrebbe in tempo utile rispetto al decorso della durata del contratto
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 25/03/2003 n. 1551
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio della massima partecipazione alle pubbliche procedure concorsuali può essere utilmente richiamato solo in presenza di clausole del bando di incerta interpretazione, e non, invece, nell’ipotesi di violazione di specifiche ed univoche previsioni del regolamento di gara.
Consiglio di Stato 19/03/2003 n. 1457
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ legittimo il diniego di approvazione degli atti di una gara d’appalto motivato con riferimento alla mancanza dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera, atteso che il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica, risalente all’art. 81 Cost., impongono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria; d’altra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca dell’aggiudicazione di un appalto, a maggior ragione deve riconoscersi che l’amministrazione è legittimata a negare l’aggiudicazione definitiva quando non sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa.Contrasta con il principio di cui all’art. 1337 c.c. (secondo il quale la pubblica amministrazione, al pari dei soggetti privati, è tenuta a comportarsi con correttezza nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale), il comportamento di una amministrazione che, pur essendosi accorta che mancavano i fondi necessari per la realizzazione dell’opera, non abbia disposto il rinvio della gara indetta per il loro affidamento; tale comportamento determina il configurarsi, a carico dell’amministrazione, della responsabilità di cui all’art.1337 c.c. nei riguardi di una impresa che abbia partecipato alla gara, facendo incolpevole affidamento sulla regolarità della gara stessa.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/01/2003 n. 357
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel bando o nella lettera d’invito di una gara d’appalto, che comminano la sanzione dell’esclusione, esige che alle prescrizioni stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando o nella lettera d’invito residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, che, quindi, non può essere in alcun modo disattesa. Qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell’adozione del bando (alla stregua del principio nella specie è stata ritenuta legittima l’esclusione di una offerta che, in violazione del bando - il quale comminava nel caso di inosservanza l’esclusione - era risultata priva di controfirma sui lembi di chiusura della busta e dell’indicazione in quest’ultima del nome dell’offerente e dell’oggetto della gara). Il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potestà discrezionale (come, peraltro, si evince dal significativo utilizzo, nell’art.6 della legge 7 agosto 1990, n.241 e s.m., dell’espressione «può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete»), non un obbligo e il suo omesso esercizio, non potendosi configurare quale violazione di una disposizione vincolante, non risulta idoneo ad inficiare la legittimità del procedimento; l'esercizio di siffatto potere postula che l’incompletezza da integrare o l’erroneità da rettificare siano riferibili al contenuto di dichiarazioni o di istanze, sicché non è esercitabile nel caso in cui risultino violate le stesse modalità formali di presentazione di una domanda e, quindi, ormai irrimediabilmente vulnerate le esigenze, garantite proprio dal rispetto di quegli adempimenti formali, di segretezza dell’offerta economica.Il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara non è esercitabile in presenza di una prescrizione chiara del bando e della pacifica inosservanza di questa da parte di un concorrente, atteso che in tale ipotesi l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio e si tradurrebbe in una inammissibile sanatoria.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/03/2002 n. 1297
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Contrasta con i principi di piena concorrenza, di par condicio fra i partecipanti alle pubbliche gare e di segretezza delle offerte, la mancata esclusione delle imprese concorrenti indicate come subappaltarici da altre imprese, anche queste concorrenti, in un intreccio di rapporti a catena preordinati ad una formulazione concordata delle offerte in modo da rendere altamente probabile, se non addirittura certa, l’aggiudicazione della gara ad una delle imprese collegate.Dal combinato disposto degli artt.10, 12 e 13 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., norme dirette ad evitare che, al di fuori dei casi espressamente ammessi dalla legge, possano partecipare alle gare di evidenza pubblica imprese collegate fra loro, può dedursi il principio più generale, conforme ai canoni della correttezza e della trasparenza, secondo cui non è ammissibile e deve, quindi, essere preclusa la partecipazione alle gare di evidenza pubblica di imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale, sia questo tale strutturalmente o anche soltanto in via contingente.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 26/09/2001 n. 5045
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai fini dell'ammissibilità delle offerte per l'aggiudicazione dei contratti con la p.a., occorre che il plico giunga alla stazione appaltante con la sigillatura del tutto integra, a nulla rilevando le cause per le quali il plico è giunto all'Amministrazione in difformità di quanto prescritto; va pertanto esclusa sin dal momento della verifica dei requisiti una offerta che risulti pervenuta all'Amministrazione in una busta lacerata in modo tale da consentire la manipolabilità del contenuto del plico, facendo mancare qualsiasi garanzia di segretezza dell'offerta medesima.
TAR Bari 14/05/1999 n. 342
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, dominate dal principio dell'interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, le clausole del bando che prescrivono la documentazione da presentare a pena di esclusione vanno interpretate nel senso che l'obbligo di esclusione sussiste solo nell'ipotesi in cui la violazione della lettera d'invito o del bando determini un'alterazione del corretto andamento della procedura concorsuale ovvero della par condicio dei concorrenti.
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione VI 17/07/1998 n. 8443
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel reato di turbata libertà degli incanti, la condotta di turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l'impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice; tra tali mezzi, la « collusione » va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il « mezzo fraudolento » consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall'art. 353 Cod. pen. si qualifica come reato di pericolo. (Fattispecie nella quale è stata ravvisata la configurabilità del reato in questione in relazione alla condotta di partecipanti a una licitazione privata che avevano proceduto, coordinati da un terzo estraneo alla procedura, a predisporre le singole offerte in modo graduato e coordinato tra le stesse, cosi da influire in maniera decisiva sulla individuazione del soggetto aggiudicatario della gara e sulla determinazione del prezzo dell'appalto).I delitti di turbata libertà degli incanti (art. 353 Cod. pen.) e di truffa (art. 640 Cod. pen.) possono concorrere formalmente, dato che essi sono caratterizzati da distinte oggettività giuridiche - l'uno essendo rivolto alla difesa del regolare svolgimento delle gare e l'altro alla tutela della integrità patrimoniale del soggetto passivo - e dalla diversità degli elementi costitutivi.
TAR Milano 23/04/1998 n. 760
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' illegittima l'esclusione di una Ditta da una gara d'appalto per aver fatto pervenire la propria offerta tramite raccomandata espresso senza ricevuta di ritorno, e cioè mediante una modalità di trasmissione diversa da quella tassativamente richiesta dalla lettera d'invito, in quanto in contrasto col divieto di aggravamento del procedimento e con l'esigenza di assicurare la massima partecipazione delle Imprese alla gara nonché con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza
TAR Napoli 02/02/1998 n. 383
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione che ha bandito una gara per l'appalto di opere pubbliche accorpare lavori tra loro autonomamente eseguibili, che rappresentano, però, diversi aspetti di un unico momento, per assicurare un sensibile risparmio economico e di tempo, nonché una maggiore snellezza nei rapporti tra unico imprenditore ed unica direzione dei lavori.
TAR L'Aquila 19/01/1998 n. 92
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' in contrasto con i principi di segretezza e di continuità, ed è pertanto illegittima, la riapertura di una gara d'appalto già conclusa per consentire la valutazione di un'offerta che erroneamente sia stata presa in esame e aperta durante lo svolgimento di un'altra gara
TAR Venezia 14/10/1997 n. 1436
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio di buona amministrazione impone che l'ambiguità delle clausole dei bandi di gara dev'essere evitata e, se si dovesse verificare, assume allora rilievo il legittimo affidamento indotto da atti non univoci dall'Amministrazione talché, nel dubbio, le clausole dei bandi devono interpretarsi nel senso più favorevole ai concorrenti, in base al generale canone ermeneutico dell'interpretazione secondo buona fede.
TAR Trieste 22/07/1997 n. 565
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In materia di appalti a rilevanza pubblica deve ritenersi vigente il divieto di doppia partecipazione, teso ad assicurare la trasparenza e la concorrenzialità della competizione; e ciò in quanto, in caso contrario, si otterrebbe il concreto risultato di falsare la concorrenza, sia perché l'impresa presente in più raggruppamenti conoscerebbe e formulerebbe in realtà più offerte, sia perché si potrebbero pilotare le medie di riferimento con partecipazioni ed offerte fittizie, sia, infine, perché un'impresa avrebbe maggiori possibilità delle altre di essere aggiudicataria della gara.
TAR Lazio, Sezione II 21/03/1997 n. 521
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non e' ravvisabile alcuna possibilita' di effetti distorsivi nel caso in cui le Imprese partecipanti alla gara abbiano presentato identica offerta e l'aggiudicazione sia stata fatta a mezzo di sorteggio; infatti, l'identita' delle offerte significa con chiarezza che nessuna concertazione utile a spostare il prezzo di aggiudicazione e' stata posta in essere o, quanto meno, e' stata rilevante. L'attribuzione di particolari benefici (contributi ministeriali, sgravi previdenziali per la disoccupazione) ad un'Impresa si riflette sulla posizione di concorrente assunta dall'Impresa stessa nella gara, con conseguenti effetti distorsivi tali da menomare l'art. 92 primo comma del Trattato di Roma, ove si dimostri che le elargizioni contributive hanno collocato l'Impresa in una posizione privilegiata, tale da consentirle abbattimenti di costi e, conseguentemente, un'offerta decisamente piu' bassa rispetto alle altre concorrenti. L'aggiornamento, da parte della Commissione aggiudicatrice, delle operazioni concorsuali al giorno seguente, al fine di una migliore ponderazione delle contestazioni sollevate dal rappresentante di una Impresa circa l'ammissione delle controinteressate, non costituisce, di per se', motivo di illegittimita'.
Corte dei Conti, Sezione Contr. 06/03/1997 n. 40
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Si debbono considerare principi generali dell'ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall'intima razionalità delle norme che concorrono a formare in un dato momento storico il tessuto dell'ordinamento giuridico vigente; pertanto, rientrano tra i detti principi quello del buon andamento della Pubblica amministrazione, quello del rispetto delle norme comunitarie e quello della concorrenza nei pubblici appalti e della loro trasparenza (questi ultimi assunti a tale rango dopo la L. 11 febbraio 1994 n. 109).Il ricorso alla deroga al principio secondo il quale l'affidamento di lavori pubblici deve esser preceduto da una pubblica gara deve esser limitato alle sole situazioni effettivamente eccezionali e va comunque argomentato, da parte dell'Amministrazione, il preteso vantaggio della procedura d'urgenza rispetto a quella prevista dalla legge ordinaria.