Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "appalti misti"

TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 19/02/2007 n. 475
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Per “appalto misto” si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi e forniture).Il criterio “storico” della cosiddetta “prevalenza economica”, di cui all’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, è stato ritenuto non compatibile con le disposizioni comunitarie con procedura di infrazione n. 2001/2182, con cui si è rilevato che, per l’individuazione dell’oggetto principale dell’appalto, concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni. Conseguentemente, il suddetto parametro di cui alla citata legge n. 109/1994 e s.m., in applicazione nel caso di specie “ratione temporis”, non può essere utilizzato quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della Direttiva n. 18/2004) quando “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”, per cui troverà applicazione la normativa sui servizi o forniture anche qualora i lavori, ancorché accessori, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Determinazione 6 aprile 2005 dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 24/07/2006 n. 1096
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Per favorire gli appalti misti di forniture e servizi il legislatore ha inteso indirizzare gli enti pubblici verso la soluzione del c.d. “global service”, di cui alla norma UNI 10685, quale mezzo di gestione e manutenzione di complessi immobiliari. Attraverso l’istituto del “global service” - il cui fondamento normativo va individuato negli articoli 11 e 1322 c.c., nel 16° considerando della direttiva comunitaria n. 92/50 e nell’art. 3 del D.Lgs. n. 157/95 di recepimento, - si è prioritariamente inteso offrire alle pubbliche amministrazioni uno strumento utile alla gestione di grandi patrimoni immobiliari. La menzionata norma UNI 10685/1998 definisce il global service come “un contratto, basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’assuntore”. Dalla pluralità di prestazioni insite nell’oggetto del contratto scaturisce, ovviamente, l’esigenza dell’individuazione della normativa da utilizzare per il governo dell’affidamento.Ciò premesso, deve osservarsi che per “appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)”. Storicamente, il criterio utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, è stato quello della prevalenza economica (vedi art. 2, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), ritenuto, tuttavia, anche con procedura d’infrazione n. 2001/2182, non compatibile con le disposizioni comunitarie, dal momento che all’individuazione dell’oggetto principale concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni. In tal senso depone anche la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 2136 del 18 dicembre 2003, laddove si è precisato che il criterio valorizzato dal legislatore comunitario afferisce alla natura dell’appalto, per cui la prevalenza della prestazione parziale deve essere intesa in senso non economico, “quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto”. La legge comunitaria 2004 (n. 62 del 2005) ha modificato sia l’art. 2, comma 1, della citata legge n. 109/94 e s.m. (“nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”); sia l’art. 3 D.Lgs n. 157/95 (“nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994 n. 109 ne s.m, qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Questa disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”). Nella Direttiva unificata n. 18/2004/CE è stato, quindi, precisato, tra l’altro, che se il contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, il contratto si definisce comunque di servizi. Ne consegue, conclusivamente, che troverà applicazione la normativa sui servizi o forniture anche qualora i lavori, ancorché accessori, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Determinazione 6 aprile 2005 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 06/07/2006 n. 4292
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Il contratto di Global Service è assimilabile a quello di appalto in virtù delle prestazioni di risultato che lo contraddistinguono. Secondo quanto disposto dall’art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (come modificato dalla legge n. 415/98) ci si troverà in presenza di un appalto di lavori o di servizi a seconda della prevalenza economica delle prestazioni dell’una o dell’altra specie. Solo una esternalizzazione “globale” di una serie complessa e disomogenea di servizi connessi alla gestione del patrimonio, dalla loro rilevazione preliminare alla gestione della contrattualistica connessa ai rapporti locativi e di compravendita, fino all’effettuazione di servizi connessi alla gestione (pulizia, disinfestazione, ecc.), potrà comportare la prevalenza della componente in servizi, con l’applicazione della relativa normativa. Quanto alla possibilità di sovrapporre prestazioni di diversa natura va ricordato che seconda la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1557) non è illegittima la procedura, indetta da un’azienda sanitaria locale, di appalto concorso per l’effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche, comprensiva di lavori di ristrutturazione edilizia degli ambienti destinati al laboratorio, ove tali lavori assumano una dimensione accessoria rispetto all’importo complessivo dell’appalto e ne sia consentita la realizzazione tramite subappalto.
TAR Lazio, Sezione III ter Roma - Sentenza 28/06/2006 n. 5287
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Il problema del discrimine tra appalto di fornitura ed appalto di lavori si pone quando la fornitura non si limita alla sola dazione di beni, ma comporta anche la loro messa in opera. La normativa vigente non pone un sicuro criterio di discrimine, in quanto la normativa comunitaria non conosce la fornitura con posa in opera, considerandola appalto di lavori, mentre la normativa italiana ammette la possibilità che gli appalti di fornitura comportino anche i lavori di posa in opera e installazione, con la precisazione, però, che secondo l’art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 come modificato dalla legge n. 216/95, gli “impianti” rientrano nella categoria degli appalti di lavori. La distinzione deve essere quindi delineata facendo uso dei comuni strumenti di interpretazione. Tradizionalmente si suole distinguere tra le due figure facendo riferimento alla causa dei contratti, non essendovi nel nostro ordinamento una specifica definizione del concetto di fornitura. Generalmente quando l’interprete, facendo ricorso alle norme sull’interpretazione dei contratti, accerta che la causa prevalente del contratto sia assimilabile a quella della compravendita, qualifica la figura come appalto di fornitura; quando invece accerta che la causa prevalente sia riconducibile alla produzione di un opus da parte dell’appaltatore - e quindi venga in rilievo la causa tipica dell’appalto - ritiene che si tratti di appalto di lavori (nella specie, il TAR ha ritenuto che la causa del contratto in questione è certamente assimilabile a quella propria dell’appalto, e cioè lo scambio tra un opus ed una controprestazione), - trattandosi di lavori per l’impianto di cavi di telecomunicazioni a servizio della linea ferroviaria - e giammai che possa essere assimilata a quella propria del contratto di compravendita, e cioè allo scambio tra cosa e prezzo, in quanto la funzione economico-sociale del contratto è quella di conseguire un impianto a servizio della rete ferroviaria, e non quello di ottenere dei beni, ossia i cavi, e di installarli, essendo richiesto all’aggiudicatario non soltanto di provvedere alla fornitura e messa in opera dei cavi, ma soprattutto di realizzare un impianto funzionante di telecomunicazione, elemento questo che attiene specificatamente alla tipica causa del contratto civilistico di appalto, e che si rinviene per l’appunto, nell’ambito del pubblico appalto di lavori).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/01/2006 n. 241
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Nell’ipotesi di un contratto misto, comprendente forniture, lavori e servizi, originariamente l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i “contratti misti di lavori, forniture e servizi” quanto i contratti di forniture o di servizi che “comprendano lavori accessori”, ogniqualvolta i “lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento”. Il parametro da utilizzare, quindi, nell’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al citato art. 2 era quello, oggettivo della prevalenza economica. Il criterio, peraltro, ha suscitato i rilievi della Commissione europea che ne ha contestato l’utilizzo esclusivo (cfr. procedura d’infrazione 2001/2182), ricordando che per il diritto comunitario il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da “l’oggetto principale del contratto”, alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto. Di qui l’intervento adeguatore dell’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004, che ha riformulato il menzionato art. 2 legge 11 febbraio 1994 n. 109 nei seguenti termini: “Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”. Si è, dunque, optato per un criterio complesso che richiede la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l’appalto, e la successiva valutazione del rapporto in cui con questa si trovano i lavori, anche se di importo superiore al 50% di quello dell’intero contratto; per giungere ad escludere l’applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando, ancorché di importo superiore al limite indicato, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 14/06/2005 n. 3113
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Come chiarito dalla giurisprudenza, qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione, è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici (cfr. Sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795). Nel caso di specie sembrano difettare i connotati essenziali dell’istituto relativo alla concessione di costruzione e gestione, in quanto la tariffa posta a carico dei fruitori - lungi dal collegarsi sinallagmaticamente ed unicamente (ex art. 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) all’investimento necessario per realizzare i lavori - è in realtà volta a remunerare un servizio unitario e più complesso, ossia il servizio di gestione di un sistema integrato (oltre che di raccolta, di compostaggio, smaltimento, recupero e riutilizzo energetico) dei rifiuti. L’oggetto primario e centrale dell’intervento in esame, concernendo propriamente il completamento del ciclo di gestione dei rifiuti, attiene dunque all’aspetto gestionale, rispetto al quale le realizzazioni infrastrutturali assumono funzione ontologicamente subordinata. Tale profilo, del resto, è già stato evidenziato da quella giurisprudenza (cfr. Sez. V, 10 giugno 2002, n. 3207) che, proprio tenendo presente il criterio discretivo dell’accessorietà divisato dal testo originario dell’art. 3 del D. L.vo n. 157 del 1995, ha affermato che la realizzazione di un impianto di discarica, nell’ambito del piano regionale di smaltimento rifiuti, ha funzione soltanto strumentale e valore marginale rispetto a quello relativo alla progettazione e gestione successiva, con conseguente inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 21/02/2005 n. 537
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
L’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. annovera espressamente tra i lavori pubblici le attività di “restauro e manutenzione di opere ed impianti”, mentre l’all. 1 del D.lgs. n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione, fa riferimento a voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886, aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature. Tutte voci che, almeno nella loro immediatezza, paiono rispondere ad una logica di tassatività, portando ad escludere che possano considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad impianti non compresi nei numeri indicati. Appare, infatti, verosimile (si veda, in proposito, la decisione della V Sezione n. 2518/2001) che il Legislatore, alla stregue del dettato comunitario, abbia optato per un’elencazione tassativa proprio al malcelato fine di evitare, nei limiti del possibile, questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e, quindi, i connessi problemi in ordine alla normativa applicabile.Al di là del nomen iuris attribuito alle tipologie di attività contemplate nell’appalto, va ritenuta la riconducibilità delle prestazioni ai lavori pubblici quando questi costituiscono l’oggetto principale del contratto e sussista prevalenza economica, atteso che il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare negli stessi qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. Cons. St., V Sez., n. 2518/01; VI Sez., n. 1680/98). Giova alla interpretazione indicata la previsione dell’art. 2, comma 1, lett. l), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., contenente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici, che, in sede di definizione del concetto di manutenzione, parla di “combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”, con ciò individuando nel contratto di manutenzione un’attività intesa prima a definire le esigenze del committente e, poi, ad eseguire gli interventi necessari a restituire funzionalità all’immobile e agli impianti.Non giova richiamare la figura contrattuale del cd. “global service” e la relativa indicazione contenuta nelle norme UNI di livello europeo, in quanto la disciplina vigente in tema di appalti di natura mista impone l’applicazione della normativa sull’affidamento dei lavori pubblici nell’ipotesi di prevalenza quantitativa e funzionale delle prestazioni contrattuali qualificabili come lavori.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 16/09/2004 n. 4002
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Nel caso in cui, per disposizione del bando di gara, ad un appalto misto di lavori, forniture e servizi trova applicazione l’unitaria disciplina dei soli lavori pubblici, nessun rilievo possono assumere ai fini della legittimità (peraltro del solo requisito di capacità finanziaria) i servizi informatici, ivi incluso il “monitoraggio”. Tali servizi, d’altro canto, potrebbero egualmente ricondursi alla stessa categoria OG3, comprensiva anche della realizzazione di ogni opera “connessa, complementare o accessoria anche di tipo puntuale…nonché di tutti gli impianti automatici, elettromeccanici, elettrici, telefonici, elettronici…” o, al massimo, alla categoria OS30 inerente “…la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione… di reti di trasmissione dati e simili… da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati…”. (Fattispecie relativa ad appalto per la realizzazione del “programma degli interventi finalizzati a migliorare la sicurezza stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica delle strade).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 13/05/2004 n. 8715
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
In presenza di un contratto che si caratterizza per una natura causale mista, comprendente aspetti funzionali sia dell’appalto di lavori che dell’appalto di servizio di vigilanza, deve riconoscersi che l’Amministrazione possa estendere le garanzie assicurative di cui all’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. anche a prestazioni diverse da quelle strettamente connesse all’esecuzione dei lavori ed oggetto dei servizi aggiuntivi.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 28/04/2004 n. 1528
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
In caso di contratti misti, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, i concetti di prevalenza economica e strumentalità assurgono a criteri in base ai quali l’interprete individua la disciplina legislativa applicabile ad una determinata fattispecie (appalti di lavori, di servizi o di forniture). Costituisce, pertanto, appalto pubblico di forniture e non di lavori la fornitura e posa in opera di pannelli prefabbricati in alluminio antirumore e cristallo antisfondamento che assolvono alla funzione di dividere un ampio spazio in modo tale da dedicare una parte di esso al servizio di refezione scolastica.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 18/03/2004 n. 1408
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Costituisce appalto di servizi quello con cui l’Amministrazione con l’emanazione della gara non ha inteso realizzare un’opera, ma conseguire la produzione di una diversa utilità, mediante la manutenzione degli impianti, la quale certamente comporta anche la prestazione di lavori di sostituzione di apparecchiature, accessori o parti degli impianti, nonché di fornitura e posa in opera degli stessi, che, però, risultano strettamente strumentali alla manutenzione degli impianti stessi e, comunque, non tali da assumere un rilievo economico superiore al 50%.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/06/2003 n. 3310
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
La giurisprudenza che ha elaborato, nel caso di contratti misti, i criteri per ritenere prevalenti ora il profilo della fornitura dei beni, ora il profilo della prestazione di un facere, che caratterizza invece l'appalto di lavori, ha incentrato l'interpretazione del contratto sui criteri funzionale, dell'accessorietà e del valore dell'appalto.Per valutare il valore economico dei lavori, ai fini del giudizio di prevalenza sulla fornitura e della conseguenza configurazione dell'appalto in termini di fornitura o di lavori, bisogna comparare parametri tra loro omogenei. Non è corretto ermeneuticamente prendere in considerazione, da una parte, il materiale e, dall'altra, sia il "lavoro aggiunto" al materiale perché acquisisca le caratteristiche oggettive e funzionali che costituiscono il "prodotto" oggetto del contratto, sia i lavori occorrenti per l'installazione del prodotto.Gli ultimi due parametri sono assolutamente eterogenei tra loro e quindi non possono essere considerati unitariamente ai fini della configurazione giuridica del contratto in termini di appalto di lavori: l'attività relativa all'adattamento del materiale alle caratteristiche del bene richiesto in contratto attengono, per l'appunto al bene, cioè al prodotto di cui si chiede la fornitura, e resta pertanto inerente al "prodotto" e quindi all'oggetto della fornitura; per converso, l'attività idonea a concorrere alla qualificazione del contratto in termini di appalto di lavori è essenzialmente quella concernente l'intervento consistente nel facere sull'immobile oggetto di trasformazione attraverso i lavori: quindi, nel caso di specie, l'attività di posa in opera della fornitura nel traforo, nel contesto più generale dei relativi complessi interventi edilizi e di ripristino.(Osserva il Collegio, come, nella fattispecie - fornitura e la posa in opera di circa mq. 75.000 di pannelli ricurvi premontati, per il rivestimento del traforo del Monte Bianco - il contratto risulta determinato dalla fornitura del prodotto, mentre nessun elemento concorre a ritenere possibile una scindibilità del negozio, nel senso di poter considerare l'esecuzione dei lavori come oggetto di un appalto autonomo: l'amministrazione, infatti, vuole assicurarsi un prodotto con determinate qualità, e su questo delinea l'oggetto principale del contratto, mentre non intende assolutamente curare direttamente un appalto dei lavori di installazione del materiale prodotto, che anzi l'aggiudicatario è autorizzato a far svolgere da terzi).
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione II 12/04/1999 n. 3578
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Il negozio misto che presenta i caratteri della compravendita e dell'appalto deve ritenersi assoggettato alla disciplina unitaria del contratto i cui elementi costitutivi debbano, nella specie, considerarsi prevalenti. Ne consegue che, qualora l'obbligazione di fare (caratteristica dell'appalto) si accompagni a quella di dare (tipica della compravendita), la disciplina applicabile sarà quella della vendita se il lavoro (e cioè il "facere") rappresenta non già lo scopo ultimo del negozio, ma soltanto il mezzo per il conseguimento della "res".
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione II 02/12/1997 n. 12199
legge 109/94 Articoli 2 - Codici 2.2.1
Il negozio misto nel quale siano presenti gli elementi della compravendita e dell'appalto, deve essere assoggettato alla disciplina unitaria del contratto i cui elementi costitutivi debbono considerarsi prevalenti, salvo che gli elementi del contratto non prevalente, regolabili con norme proprie, non siano incompatibili con quelli del contratto prevalente, dovendosi in tal caso procedere, nel rispetto dell'autonomia contrattuale (art. 1322 cod. civ.), al criterio della integrazione delle discipline relative alle diverse cause negoziali che si combinano nel negozio misto.