Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Puglia, Sezione I Lecce - Sentenza 22/02/2007 n. 618
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo quanto sostenuto da una cospicua giurisprudenza amministrativa, una volta che l’Amministrazione si è vincolata a ritenere di carattere escludente alcuni vizi relativi alle domande di partecipazione, non può poi essa stessa in sede applicativa dequotare la rilevanza di questi vizi, se non violando in via tendenziale le regole della par condicio fra i partecipanti e della corretta gestione della procedura competitiva.Va altresì applicato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, in sede di procedure ad evidenza pubblica, l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara, quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, sentenza15 novembre 2001, n. 5843). E’ da ritenersi legittima, pertanto, la parziale modifica del quadro disciplinare della procedura, qualora le modifiche in questione si muovano nel solco di garantire la più ampia partecipazione alla gara, attenuando la valenza preclusiva di alcune previsioni che sanzionavano ipotesi di difficile configurabilità e di evidente indeterminatezza e imponevano un onere di produzione documentale oneroso e tendenzialmente irragionevole, trattandosi di notizie e documenti già in possesso dell’Amministrazione. Tali modifiche, infatti, hanno l’effetto di ricondurre alla loro obiettiva consistenza violazioni di carattere meramente formale, evitando l’esclusione di numerose offerte per ragioni prive di un qualunque rilievo sostanziale.
TAR Toscana, Sezione I - Sentenza 12/02/2007 n. 224
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo una costante giurisprudenza, l’osservanza del principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, nei casi di ambiguità delle regole di gara, impone di ammettere alla gara le imprese che abbiano omesso un adempimento imposto da un complesso di clausole equivoche e contraddittorie e di soddisfare, così, l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla procedura (Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690).Le associazioni costituende non sono tenute a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento, dovendo queste necessariamente risultare (e così consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai lavori), da un atto successivo alla eventuale aggiudicazione (TAR Lecce, Sez. II, 7 settembre 2002, n. 4301; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 25 luglio 2005, n. 1237). Tale interpretazione appare confortata dalla lettura dell’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. secondo cui “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, nonché dalla considerazione che una cosa sono i requisiti di qualificazione, e un’altra le quote di partecipazione di ciascun componente dell’ATI alla gara, a meno che, ovviamente, ciò non sia espressamente richiesto dal bando di gara (TAR Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004, n. 1156).Solo i soci accomandatari sono tenuti a rendere la dichiarazione di possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 75, D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in quanto essi sono gli unici che possono esercitare poteri di gestione (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 896).Qualora il bando di gara imponga a tutti i concorrenti di produrre una dichiarazione di avvenuto sopralluogo ed una certificazione rilasciata dall’amministrazione che attesti l’effettiva effettuazione del sopralluogo, tutte le imprese che partecipano ai raggruppamenti temporanei, costituiti o costituendi, sono tenuti a produrre entrambi i documenti (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 15 settembre 2005, n. 1398).
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 10/01/2007 n. 85
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il divieto previsto dall’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., che richiama l’art. 2359 c.c., si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili. La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico”, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004, cit.). La suddetta ratio della norma induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza. La norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/1994 e s.m., basandosi su di una presunzione non esclude l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la commissione incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare (cfr. sempre Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004).La previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, è del tutto legittima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 343/2005 e n. 1258/2005), inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’Amministrazione, nell’invito a contrarre, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali. L’escussione della cauzione provvisoria vale unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/01/2007 n. 12
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui l’errore in cui sono incorsi alcuni partecipanti alla gara (presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) non deriva da incuria dei medesimi, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante, che non aveva indicato quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara, l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizioni per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge (art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici ai soli intermediari finanziari autorizzati. La suddetta omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è a tale illegittimità che l’Amministrazione intende legittimamente rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che investe solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, segue l’invito a produrre la documentazione inizialmente non richiesta.
TAR Sardegna, Sezione i Cagliari - Sentenza 29/12/2006 n. 2821
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 1, commi 65 e 67, della legge n. 266/2005 attribuisce direttamente all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il potere di adottare la deliberazione con la quale vengono fissati i termini e le modalità del versamento del contributo dovuto alla stessa dagli operatori economici, prevedendo inoltre espressamente che l’obbligo della contribuzione sia condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. In applicazione di tali disposizioni l’Autorità ha adottato la deliberazione conseguente, che è divenuta esecutiva il 20 febbraio 2006 a seguito della prevista procedura che comprende tra l’altro il controllo da parte della presidenza del Consiglio dei ministri. Nè può rilevare il fatto che la suddetta deliberazione sia stata impugnata per aver disposto la propria decorrenza sin dal 2006 anziché dal 2007 come indicato dal comma 65; infatti, pur impugnata, la deliberazione in questione è comunque efficace (essendo stata respinta la domanda di sospensione cautelare della stessa, v. Tar Lazio Roma sezione terza, ordinanza 5 luglio 2006, numero 3907) e, in ogni caso, la decorrenza dal 2006 sembra autorizzata dal disposto del comma 67. Resta dunque accertato che, a seguito della deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 26 gennaio 2006 è sorto l’obbligo, per i soggetti che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti (pubblici e privati) indicati nella deliberazione medesima, di versare un contributo a favore della Autorità, pena l’esclusione dalla gara, secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 3, della deliberazione nonché dall’art. 1, comma 67, primo periodo, della legge n. 266/2005. Conseguentemente, la circostanza che il bando non preveda espressamente l’onere della contribuzione all’Autorità non può comportare il venir meno dell’obbligo che, come detto, risulta direttamente dalla legge (e dalla delibera dell’Autorità).Costituisce violazione della par condicio l’operato della stazione appaltante che, anche in mancanza di un’espressa previsione del versamento del contributo all’Autorità nel bando di gara, ha chiesto di effettuarlo a tutte le imprese partecipanti che non vi avevano già provveduto, in quanto in tal modo si è consentito a soggetti che non avevano adempiuto ad un obbligo stabilito dalla legge, pena l’esclusione dalla gara, di provvedere a tale adempimento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. In tal caso infatti non può parlarsi di mera regolarizzazione, ma della effettuazione di una formalità necessaria ai fini dell’ammissibilità dell’offerta.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 28/12/2006 n. 8181
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Consentire l’adeguamento della classifica SOA successivamente alla fase di prequalificazione comporta un’evidente violazione della par condicio tra le imprese aspiranti a partecipare alla gara con riferimento a quelle che, non possedendo la richiesta classificazione entro la data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione alla gara, hanno ritenuto di non avere i requisiti minimi per essere invitate e, quindi, non hanno presentato la domanda di partecipazione con riserva di successiva integrazione dei requisiti carenti.Come ha già rilevato la giurisprudenza amministrativa (vedi ex multis Cons. Stato 20 settembre 200, n. 4817) il possesso del requisito richiesto dal bando, nelle gare con fase di prequalificazione, deve essere attestato già al momento della richiesta di partecipazione, atteso che il bando medesimo individua un momento ben preciso per l’individuazione delle imprese che possono essere ammesse a presentare l’offerta.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/12/2006 n. 7418
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nello Schema Tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004, n. 123, anche se nel titolo si fa riferimento alla sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, nell’art. 1, comma 2, si precisa in termini inequivocabili che la garanzia comprende anche l’impegno “nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma secondo, della legge 11 febbraio 1994 n. 109”. E’ evidente pertanto che, qualora l’impresa, avvalendosi della facoltà riconosciuta in via generale dall’art. 1, comma 4, del citato D.M. n. 123/2004 presenta in allegato all’offerta la scheda tecnica corrispondente allo Schema Tipo 1.1 (debitamente sottoscritta e compilata dalle parti contraenti), la stessa ha assolto per intero alle prescrizioni del bando della gara, sia pure nella forma semplificata che è consentita con disposizione di carattere generale, la cui importante funzione di semplificazione in ordine alle procedure di gara non può essere limitata da prescrizioni di singoli bandi equivoche o dubbie nel significato che può essere loro attribuito.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 11/12/2006 n. 3888
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il dato letterale dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 - il quale prevede il versamento del contributo di euro 20,00 in favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - è chiaro nel definire tale adempimento come previsto a pena di esclusione. Il pagamento dello stesso deve, quindi, essere qualificato come condizione di ammissibilità dell’offerta, con la conseguenza che la sua mancanza non può che condurre necessariamente all’esclusione dell’impresa per carenza essenziale dell’offerta (in tal senso anche T.A.R. Trento, n. 208/06). Né un’eventuale omissione appare sanabile a posteriori, sia a causa dell’estrema chiarezza della norma che qualifica l’adempimento come condizione di ammissibilità dell’offerta sia per la necessità del rispetto della par condicio dei partecipanti.Irrilevante si appalesa la circostanza della mancata indicazione, nella lettera di invito, dell’obbligo di provvedere al pagamento del contributo in questione. Invero non si può negare all’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, così come reso concretamente operativo dalle modalità attuative contenute nella Deliberazione dell’Autorità del 26 gennaio 2006, la natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/11/2006 n. 6908
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Dal quadro normativo nazionale e comunitario non è evincibile un principio generale ed inderogabile di non cumulabilità di più appalti in un’unica competizione. In particolare, all’affermazione di un principio di tale natura non è dato pervenire prendendo le mosse dalla disciplina in punto di tutela della concorrenza, se solo si considera, per un verso, che l’innalzamento del valore di un appalto strangola in radice il ricorso a procedure negoziali meno garantistiche rese invece possibili dalla scissione di una gara unitaria in una pluralità di procedure sottosoglia e, per altro verso, che l’utilizzo dello strumento dell’associazionismo temporaneo consente ad imprese non autonomamente qualificate di esplicare le proprie potenzialità concorrenziali anche nell’alveo di procedure complesse. In realtà, il valore primario della tutela della concorrenza, laddove non incarnato da disposizioni puntuali che lo traducano in concreto per il tramite di preclusioni specifiche, consente l’accorpamento di procedure teoricamente scindibili, a patto che l’opzione sia sorretta da ragioni di interesse pubblico adeguatamente motivate e conformi al principio europeo di proporzionalità. In tali casi infatti la reductio ad unitatem si appalesa espressione di una discrezionalità non incisa da precetti puntuali piuttosto che alla stregua di un’opzione artificiosa volta ad eludere o depotenziare il principio di massima concorrenzialità.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 21/11/2006 n. 6797
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In relazione alla libertà di forme lasciata ai partecipanti riguardo alle modalità di trasmissione delle offerte e al fatto che le stesse dovessero “pervenire” all’ufficio destinatario entro un’ora determinata, la prescrizione di gara non può che intendersi nel senso che, entro tale termine, le offerte dovessero essere nella materiale disponibilità dell’ufficio e che il rischio relativo alla tempestività dell’arrivo non dovesse che ricadere sul mittente.Dalla particolare disciplina della corrispondenza raccomandata, che a differenza di quella ordinaria è caratterizzata dalla certezza legale riferita non solo alla sua spedizione ma anche al suo avvenuto recapito nelle mani del destinatario, obbligato a firmare per ricevuta, deriva che la raccomandata può ritenersi pervenuta al destinatario soltanto quando il plico entra nella disponibilità giuridica dello stesso e tale momento non può che coincidere con l’effettivo ritiro della corrispondenza presso l’ufficio postale da parte del soggetto incaricato, che appone la firma sul foglio di distinta, atteso che solo con il perfezionamento di tale formalità la posta raccomandata può considerarsi “pervenuta” nella disponibilità del destinatario.
TAR Lazio, Sezione III ter. Roma - Sentenza 16/11/2006 n. 12504
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche in assenza di un’espressa previsione nel bando di gara la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di quelle offerte che presentino indizi di una modalità concordata di presentazione e formulazione, ovvero di provenienza da un unico centro decisionale, benché debba ritenersi preferibile che il divieto in esame sia rafforzato attraverso la specifica previsione di clausole della lex specialis.L’esclusione disposta per l’accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla gara comporta per la stazione appaltante il dovere di segnalazione al Casellario Informatico dei Lavori Pubblici, ai fini dell’annotazione ai sensi dell’art. 27, comma 1, lett. t), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in quanto l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale è notizia di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle gare (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500).
TAR Lazio, Sezione I bis Roma - Sentenza 23/10/2006 n. 10900
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Rientra nei poteri esercitabili dalla Stazione appaltante il “ritiro” del bando e di tutti gli atti conseguenti di una gara di appalto in attuazione del generale principio di autotutela. Tale potere, tuttavia, richiede obbligatoriamente l’esplicitazione dello specifico vizio di legittimità di cui gli atti ritirati sono affetti (ove si versi in ipotesi di “annullamento”), ovvero delle valutazioni in termini di opportunità (ove si versi in fattispecie di “revoca”), nonché - e comunque - dell’interesse pubblico, concreto e attuale, che giustifica il “ritiro” stesso. In ordine a tale ultimo profilo, la stazione appaltante deve porre a raffronto l’interesse pubblico che sarebbe stato perseguito attraverso la conclusione dell’originaria procedura e quello che si pone come realizzabile per il tramite della nuova procedura, atteso che soltanto per il tramite di una simile analisi comparativa può ritenersi esaurientemente compiuta l’attività di supporto istruttorio ed assolto l’obbligo motivazionale del provvedimento di autotutela.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 08/09/2006 n. 8029
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’efficacia privilegiata dell’atto pubblico, normata dall’art. 2700 c.c., per cui “l’atto pubblico fa piena prova fino a querela di parte, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”, non si estende e men che mai copre le omissioni in cui il pubblico ufficiale fosse incorso nel riportare le dichiarazioni delle parti. Inoltre, per costante giurisprudenza, l’efficacia privilegiata dell’atto pubblico non si estende agli apprezzamenti del pubblico ufficiale (fattispecie concernente l’omissione, da parte della Commissione, dell’indicazione in un verbale di gara di due discordanti percentuali di ribasso relative alla stessa offerta, una espressa in cifre e l’altra espressa in lettere).
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 08/09/2006 n. 1685
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, rileva soltanto in presenza di clausole di ammissione dal significato dubbio o incerto. Tanto meno, in mancanza di un requisito prescritto a pena di esclusione, può farsi luogo alla disciplina di cui all’art. 16 del D.Lgs. n. 157/1995, giacché il potere di cui all’articolo citato può essere attivato solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto e non anche laddove si sia in presenza di documentazione palesemente incompleta atteso che, in tal caso, l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della “par condicio” rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla “lex specialis” di gara (fattispecie nella quale la lettera d’invito espressamente comminava la nullità delle firme apposte sui fogli della polizza assicurativa dai funzionari incaricati del rilascio della stessa e autenticate dal notaio, qualora tra i fogli medesimi non fosse stato apposto il timbro di congiunzione).
TAR Campania, Sezione VIII Napoli - Sentenza 06/09/2006 n. 7939
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Stante il disposto dell’art. 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e dell’art. 119 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, il contratto di sponsorizzazione non è più evento eccezionale nella dinamica finanziaria degli enti pubblici, ma tipologia ordinaria di acquisizione di fondi da parte degli enti pubblici, sempre che tale sistema si inserisca nel quadro ordinario dello statuto della pubblica amministrazione, nel rispetto delle regole ordinarie che il soggetto pubblico è tenuto ad osservare.La mera attribuzione al soggetto aggiudicatario dell’onere di ricercare lo sponsor non pare porsi in contrasto con tale statuto, atteso che, selezionato con la procedura di evidenza pubblica l’aggiudicatario, nessuna previsione normativa impedisce a questi di procedere con sistemi di diritto privato alla ricerca del soggetto finanziatore. E’ vero che in tal modo l’amministrazione trasferisce sul privato l’onere della ricerca del soggetto finanziatore, ma è del pari vero che, se tale onere è previsto nel disciplinare di gara, esso costituisce un elemento di valutazione della convenienza economica alla partecipazione alla stessa. Pertanto il privato ha la possibilità di valutare tale elemento e decidere se aderire alla pretesa della stazione appaltante o meno. In ogni caso ciò avviene secondo scelte appartenenti alla capacità organizzativa ed imprenditoriale del partecipante all’appalto. Le ragioni esposte impongono quindi di ritenere legittima l’inserzione nel bando di gara di una clausola di ricerca di un soggetto per la stipulazione di un contratto di sponsorizzazione. I limiti ad una applicazione indiscriminata del sistema sono pertanto unicamente quelli derivanti dagli oneri di pubblicità di una simile scelta (e quindi l’indicazione in bando dei criteri di valutazione; Cons. Stato ad. plen., 18 giugno 2002, n. 6; ed anche della circostanza che dovrà essere l’aggiudicatario a farsi carico dei relativi oneri; Cons. Stato ad. plen., 18 giugno 2002, n. 9).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/08/2006 n. 5035
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel contrasto tra le clausole del bando di gara e quelle del capitolato va sempre accordata prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve alla preminente funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi dell’amministrazione e dell’impresa aggiudicataria in seguito all’espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 1998, n. 1101).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/08/2006 n. 4971
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Qualora la lettera di invito disponga che “le dichiarazioni mendaci che eventualmente fossero accertate dall’amministrazione anche dopo la gara comporteranno la revoca dell’aggiudicazione e l’affidamento automatico al concorrente che segue in graduatoria”, una volta limitatasi l’Amministrazione nel senso sopra descritto e determinato, su tale base, l’affidamento del concorrente collocatosi al secondo posto in graduatoria, devono ritenersi illegittimi il complesso degli atti con i quali la stazione appaltante - invitate le ditte classificatesi al primo ed al secondo posto a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti ed a presentare la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito (a norma dell’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) e annullata infine, l’aggiudicazione provvisoria nei confronti della prima in graduatoria per vizio dei requisiti anzidetti e delle dichiarazioni - piuttosto che assegnare i lavori al concorrente collocatosi al secondo posto e dimostratosi in regola, ha proceduto alla rideterminazione della soglia di anomalia e ha aggiudicato il contratto ad altro concorrente.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 22/08/2006 n. 3030
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La lex specialis impone all’amministrazione la stretta osservanza delle sue prescrizioni, con la conseguenza che le regole di gara sono indifferenti alle modifiche sopravvenute del sistema normativo vigente. L’amministrazione, pertanto, come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, decisioni della Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206; 18 sett. 2002, n. 4752; 21 giugno 2002, n. 3404), è tenuta nella conduzione della procedura ad applicare le regole del bando anche in caso di sopravvenuta abrogazione ovvero di modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara così come cristallizzato, quand’anche divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens.Conseguentemente, laddove in relazione al momento della pubblicazione degli avvisi per l’affidamento di incarichi di progettazione debba ritenersi in vigore il testo dell’art. 17, comma 12, della legge quadro sui lavori pubblici come risultante dalle modifiche apportate dalla legge n. 166 del 1 agosto 2002, e non il testo successivamente novellato dal comma 5 dell’art. 24 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge quest’ultima entrata in vigore il 12 maggio 2005), è necessario fare riferimento, ratione temporis per l’appunto, alla modifica apportata dalla legge 166/2002, in cui viene a chiare lettere richiamato l’elemento fiduciario.Ciò premesso, va osservato al riguardo che per gli incarichi di ultima fascia (ossia sotto la soglia di 100.000 euro stabilita dalla citata legge n. 166/02) comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentivano alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti di fiducia, assolti i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale nonché della motivazione in relazione al progetto da affidare, senza prescrivere l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né dettagliati adempimenti preliminari né puntuale determinazione di specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante. Pertanto, stante la suddetta disciplina, relativamente a siffatti incarichi, sono da ritenersi legittime le clausole degli avvisi pubblici, disponenti che non si poneva in essere alcuna procedura concorsuale o paraconcorsuale e che non si prevedeva l’attribuzione di un punteggio. Quanto alla motivazione dei suddetti incarichi, sempre alla luce della modifica apportata dalla legge n. 166/02 al tempo vigente, che sull’elemento “fiducia” faceva perno, si rileva che lo stesso obbligo motivazionale perde di consistenza o quanto meno vede di molto attenuata la sua valenza. Poiché, infatti, la disposizione al tempo vigente nel richiedere agli aspiranti la produzione dei propri curricula non ne faceva derivare la necessità di stilare apposita graduatoria valutativa, che sarebbe stata in contrasto con la scelta fiduciaria, ossia ampiamente discrezionale e non vincolata, il curriculum prodotto era sostanzialmente finalizzato alla verifica non già comparativa, ma nel singolo, di esperienza e capacità professionale in relazione alla progettazione da affidare. In altri termini il prescelto doveva essere idoneo allo svolgimento dell’incarico e solo in detti limitatissimi ambiti andava resa la motivazione.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 03/08/2006 n. 7849
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il cd. protocollo di legalità va qualificato sotto il profilo formale come un accordo fra pubbliche amministrazioni, concluso ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività di interesse comune, nella specie riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia nel delicato settore degli appalti pubblici, mediante la predisposizione di modalità e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità organizzata. In tale quadro la stazione appaltante può inserire nei propri bandi di gara, ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge, la potestà per l’ente di escludere i concorrenti per i quali il Prefetto abbia fornito informazioni antimafia ai sensi dell’art. 1-setpties del Decreto Legge n. 629/1982. Tale disposizione prevede che “l’Alto commissario (per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa: ora il Prefetto) può comunicare alle autorità competenti … elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati”. E’ evidente che sia la norma di legge sia il protocollo di legalità non sottraggono le potestà demandate alle stazioni appaltanti per le valutazione di rispettiva competenza, né contemplano effetti automaticamente ed obbligatoriamente preclusivi per l’informativa supplementare cd. atipica (contrariamente a quanto è previsto per le interdittive antimafia e per le informative sui tentativi di infiltrazioni mafiose, secondo quanto previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998). Nondimeno è altrettanto evidente che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacità per apprezzare la correttezza e la rilevanza “antimafia” degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l’effettivo ambito della discrezionalità riservata alle stazioni appaltanti ne esce sostanzialmente depotenziato, almeno per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, mentre restano di competenza dell’ente unicamente le determinazioni strettamente conseguenti da assumere in ordine alla sorte ed alla prosecuzione della gara per l’affidamento dell’appalto. In definitiva, la motivazione sulle controindicazioni di prevenzione rispetto alla criminalità organizzata è normalmente contenuta “per relationem” nella informativa prefettizia.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 28/07/2006 n. 462
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando di gara di un pubblico appalto si limiti a prevedere - per le sole imprese non in possesso dell’attestato SOA - la prova del possesso di dotazione stabile di attrezzatura tecnica adeguata alle opere da realizzare e, sul piano più generale, la produzione di una dichiarazione sostitutiva con la quale ogni singola impresa deve attestare di avere in dotazione stabile l’idonea attrezzatura tecnica, non è richiesto, ai fini dell’ammissione in gara, che vengano prodotte, assieme alla dichiarazione sostitutiva circa il possesso delle attrezzature, le copie dei contratti di noleggio delle attrezzature stesse debitamente registrati in data anteriore a quella del bando.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 404
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate.Ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (come modificato dalla legge regionale siciliana n. 7/2003) e ai sensi dell’art. 24 della legge regionale siciliana n. 7 del 2002 e s.m. deve ritenersi che, nell’ordinamento siciliano, nelle gare d’appalto di lavori pubblici con importo a base d’asta fino a 150.000 euro, le ditte concorrenti siano tenute a corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a prestare la cauzione definitiva.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 403
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche nel silenzio dei bandi di gara, nel caso di offerte identiche deve essere comunque consentita l’offerta migliorativa prevista dall’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 e tale possibilità deve essere concessa alle imprese presenti, con proprio rappresentante, alle operazioni di gara ove le stesse, prima del sorteggio, formulino espressa richiesta. Il citato art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 è, infatti, contenuto nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non essendo stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti.E’ illegittima, per violazione del suddetto art. 77 R.D. n. 827/1924, la clausola del bando di gara la quale, uniformandosi al bando tipo regionale siciliano, dispone che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti. Al contrario, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato.Per procedere all’esperimento migliorativo previsto per le offerte identiche è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità, stante che l’art. 77 del Regolamento di contabilità di Stato inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 399
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ legittima la clausola del bando di una gara per l’affidamento di lavori pubblici che impone alle imprese, a pena di esclusione, di allegare all’offerta le giustificazioni preventive; tali giustificazioni, anche se preventive, sono infatti coerenti con la normativa comunitaria e trovano riscontro nella legge nazionale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/07/2006 n. 4666
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La legittimità e la razionalità di una regola di gara che imponga determinate modalità di presentazione delle offerte (a mezzo posta o tramite corriere) sono state già riconosciute in precedenti pronunce giurisprudenziali (cfr., ex multis, la recente decisione della stessa Sez. V, n. 82 del 13 gennaio 2005 e, ancor prima, la n. 2291 del 30 aprile 2002). Il divieto della consegna diretta dei plichi presso gli uffici della stazione appaltante contribuisce evidentemente ad assicurare la massima imparzialità dell’operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1411), scongiurando in radice il rischio di una dispersione di notizie riservate.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 25/07/2006 n. 1768
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo pacifica giurisprudenza nei bandi di gara per l’affidamento dei pubblici appalti le Pubbliche Amministrazioni possono prevedere ed imporre a carico delle imprese partecipanti prescrizioni ed adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dalle leggi, con il solo limite del rispetto della “par condicio” e della pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito (C.g.a., dec. 9 giugno 1998, n. 339; Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2973; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 gennaio 2004, n. 41) ovvero requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305; Sez. VI 30 aprile 2002, n. 2320; Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5941; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6672; Sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572; Sez. VI Sez. 9 maggio 2000, n. 2682; C.g.a. dec. 21 novembre 1997, n. 500; Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619).L’adempimento richiesto ai partecipanti di dichiarare comunque “... di non violare i principi di trasparenza e segretezza delle offerte al fine di escludere qualsiasi collegamento sostanziale” è tale che, in ipotesi di dichiarazione successivamente rivelatasi falsa, fa scattare non solo, come di regola, l’esclusione dalla gara (in forza dell’art. 10, comma 1bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. in combinato disposto con l’art. 2359 c.c. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792), ma anche l’ulteriore sanzione dell’annotazione del fatto nel casellario informatico ai sensi della lett. s) dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., che prevede, appunto, l’annotazione di “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1quater, della legge”. Allora, la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara non può ritenersi superflua ed appare altresì ispirata (senza, peraltro, richiedere “praeter legem” adempimenti particolarmente complessi o gravosi) ad una ragionevole esigenza di particolare “deterrenza”, in vista dell’interesse pubblico al massimo di trasparenza imprenditoriale-concorrenziale delle imprese partecipanti ed in definitiva all’efficienza ed alla trasparenza dell’azione amministrativa. Ciò in perfetta sintonia con i principi enunciati dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 1, della legge n. 15/2005 (“L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri ... di efficacia, di pubblicità e di trasparenza ...”).
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 27/06/2006 n. 720
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non è dato rinvenire nessuna illegittimità nella mancata espressa previsione, nel bando di gara, che le ATI dichiarino a quale forma intendano aderire, dal momento che, secondo la giurisprudenza sull’argomento, il tipo di associazione (orizzontale, verticale o mista) e le relative quote o percentuali possono essere dedotte dalle modalità di ripartizione dei requisiti di partecipazione (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 1 luglio 2003, n. 1076). Al riguardo viene inoltre affermato che in applicazione del principio del favor partecipationis è legittima l’ammissione ad una gara pubblica in qualità di ATI mista di un raggruppamento di imprese che non abbia le iscrizioni necessarie per partecipare come ATI orizzontale (TAR Valle d’Aosta, 10 giugno 2004, n. 66). Sempre in base al principio del favor partecipationis, che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima adesione alle procedure ad evidenza pubblica, e al principio della tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, la giurisprudenza poi afferma che è illegittima l’esclusione dalla partecipazione ad una gara per lavori pubblici che sia motivata esclusivamente sulla base della circostanza che il bando di gara non ammetterebbe espressamente la possibilità di partecipazione alle ATI di tipo misto (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 maggio 2004, n. 2742).
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 10/06/2006 n. 3371
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando di gara rimetta alla libera scelta degli offerenti le modalità di trasmissione dei plichi i quali, pertanto, devono pervenire tramite raccomandata con o senza ricevuta di ritorno, ovvero tramite agenzia di recapito autorizzata, con l’unico limite consistente nella necessità della ricezione, da parte dell’amministrazione, entro il termine ivi indicato, proprio tale facoltà di scelta comporta la inevitabile conseguenza che il rischio del mancato o tardivo recapito deve ritenersi incombente sul partecipante alla gara. E’ vero che l’art. 36 del D.P.R. n. 655/1982 disciplina la distribuzione della posta ordinaria o raccomandata, disponendo che ciò avvenga presso l’ufficio postale, sicché un plico perviene nella disponibilità dell’amministrazione quando l’ufficio postale di destinazione ne rende attuale la distribuzione (questo significa che, in caso di coincidenza fra l’ufficio postale di ricezione e quello di destinazione, la disponibilità da parte dell’amministrazione si verifica quando la posta “ricevuta” è stata “lavorata” e messa in distribuzione). E’ tuttavia altrettanto vero che nulla impedisce all’amministrazione di stabilire che la partecipazione ad una gara debba materializzarsi facendo pervenire le offerte all’ufficio allo scopo destinato entro una data fissata. Le due disposizioni operano in ambiti diversi: l’amministrazione presumibilmente conscia del contenuto dell’art. 36 citato e quindi del momento in cui, per l’ordinario, ha la disponibilità della posta, impone ai concorrenti un onere ulteriore al fine di ottenere la disponibilità delle offerte presso i propri uffici per una certa data, per ragioni di speditezza dell’azione. Se il bando prevede più modalità di invio, la scelta costituisce una decisione dell’offerente che ne assume la piena responsabilità, anche per i disguidi e i ritardi. Se il bando prevede, invece, una sola modalità di inoltro, la determinazione della stazione appaltante è logica (e quindi legittima) solo alla luce di una corretta ripartizione delle responsabilità: l’offerente che può inoltrare la propria offerta in un solo modo, da un lato, non è tenuto a comportamenti più diligenti che per l’ordinario (in base al canone generale dell’art. 1176 c.c.), dall’altro non è esonerato da responsabilità per fatti cui abbia concorso a dare causa, tenendo comportamenti non improntati all’ordinaria diligenza; lo stesso vale per l’amministrazione. L’offerente deve quindi inoltrare l’offerta tempestivamente, in modo che la stessa giunga a destinazione, tenendo conto dei tempi di norma occorrenti per tutte le operazioni, d’altro canto l’Amministrazione deve curare di ritirare dall’ufficio postale i plichi entro l’orario utile in riferimento ai tempi necessari per la successiva protocollazione.
TAR Lombardia, Sezione Brescia - Sentenza 08/06/2006 n. 699
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando, inteso come dichiarazione negoziale, deve essere interpretato secondo le consuete regole sancite dal codice civile in materia di contratti, privilegiando il criterio di interpretazione oggettiva (e primo fra tutti quello di buona fede oggettiva tratto dall’art. 1366 c.c.) rispetto a quello di matrice soggettiva, teso a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale. Il principio dell’incolpevole affidamento del futuro contraente si individua, infatti, principalmente per ciò che espressamente si enuncia per iscritto con conseguente esonero da ogni ricostruzione attraverso indagini ermeneutiche ed integrative di ulteriori ed inespressi significati delle formule contrattuali (in claris non fit interpretatio).In linea generale rientra sicuramente nella discrezionalità dell’Amministrazione modellare una gara d’appalto in modo da prevedere due differenti prestazioni, di cui una principale, di sicura esecuzione, l’altra eventuale ed accessoria, vincolante per l’offerente ma non per l’Amministrazione (che si riserva di stipulare il relativo contratto, ad una determinata scadenza, ove lo ritenga opportuno). Tuttavia il contemporaneo svolgimento di due diverse gare nell’ambito di un’unica procedura deve necessariamente contemplare meccanismi volti ad evitare il rischio di indebite interferenze, che possano condurre alla scelta di quella meno vantaggiosa quanto alla prestazione principale dell’appalto, per il rilievo di un punteggio, che non può che restare isolato e comunque con effetti ricadenti sulla sola prestazione accessoria e meramente eventuale. Inoltre, l’attribuzione dei relativi punteggi deve tener conto, come punto di partenza, del diverso valore economico delle prestazioni, salvo poi operare ponderati bilanciamenti in ragione dell’interesse in concreto perseguito nello svolgimento della procedura, ma avendo comunque cura di non rendere tra loro del tutto svincolati quelli attribuibili rispetto al valore delle prestazioni, e salvaguardando in ogni caso l’obiettivo di assicurare una tendenziale omogeneità e comparabilità tra le rispettive offerte. Il punteggio attribuito alla miglior offerta economica relativa alla prestazione accessoria, ove non corrispondente ad un rilevante interesse dell’amministrazione, deve quindi essere modulato in termini tali da non costituire in modo ingiustificato l’elemento discriminante principale e - per la sua oggettiva portata - tendenzialmente risolutivo dell’intero iter concorsuale. Nel caso di specie, è stata all’opposto illogicamente prevista la stretta correlazione, nell’ambito di un’unica gara, tra due diverse prestazioni, la prima volta ad affidare l’esecuzione di opere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la seconda pertinente, nel quadro di una gara esplorativa, la manutenzione, per un valore considerevolmente inferiore, di per sé idonea ad influire in modo decisivo sull’esito della gara, a causa da una parte della sproporzione tra il punteggio attribuitole, non commisurato al grado di definizione della prestazione, né all’attualità ed alla rilevanza dell'interesse della stazione appaltante, e dall’altra, dall’obiettiva massima aleatorietà di un’offerta economica priva di base d’asta. Una clausola siffatta è, quindi, illegittima, perché ex ante potenzialmente idonea a frustrare lo scopo di consentire la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la prestazione principale (avente un valore economico di sessanta volte superiore) e in quanto comunque incapace di offrire un concreto, apprezzabile riferimento per quella accessoria ed eventuale. Posto che ai criteri di selezione delle offerte deve essere riconosciuta una funzione meramente strumentale, il cui scopo non può che consistere nel supportare l’amministrazione nella selezione dell’offerta economicamente o tecnicamente più vantaggiosa, la lex specialis della gara non può legittimamente prevedere meccanismi che compromettano tale interesse sostanziale cui sono preordinate le procedure ad evidenza pubblica.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 08/06/2006 n. 3321
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ha esteso l’obbligo di presentare la cauzione provvisoria a tutti i partecipanti alla gara di appalto, il che ha comportato un mutamento nella funzione della cauzione stessa che non è più di garanzia della stipula del contratto, ma della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. Pertanto la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933). Proprio perché risponde ad uno specifico interesse della stazione appaltante la norma ha natura cogente, con la conseguenza che è dovuta in ogni caso anche se il bando non la prescrive espressamente, atteso che le norme cogenti hanno carattere integrativo delle disposizioni del bando e del disciplinare (TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 ottobre 2005, n. 1778).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/05/2006 n. 3238
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche se l’art. 81, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 prevede che “Le domande di partecipazione alle gare e gli inviti a presentare l’offerta sono trasmessi per le vie più rapide possibili. Le domande inviate mediante telegramma, telescritto, telecopia o telefono sono confermate con lettera spedita prima della scadenza del termine indicato al comma 1, lettera a)”, non può considerarsi valida, ai sensi di tale norma, una domanda di partecipazione preannunciata per telefono ad una utenza telefonica differente da quella indicata nel bando per la ricezione delle domande; nè comunque, per provare il preannuncio, può essere ritenuta sufficiente l’esibizione del “tabulato telefonico” recante l’effettuazione della telefonata alla P.A., atteso che il tabulato stesso dimostra solo l’esistenza di una comunicazione telefonica, ma non anche il contenuto della stessa.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 22/05/2006 n. 737
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di gara è lex specialis per cui l’Amministrazione è vincolata a dare attuazione alle clausole del bando e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue e suscettibili di più possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni.Dalla vincolatività delle prescrizioni discende, altresì, che neppure il principio dell’eterointegrazione negoziale (inserzione automatica di clausole stabilite imperativamente dalla legge), sancito dall’art. 1339 c.c., trova applicazione in tema di bandi di gara di appalto della Pubblica Amministrazione, in quanto tale principio postula la conclusione di un accordo tra paciscenti, mentre i bandi non contengono, come tali, alcuna disposizione precettiva in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto che sarà stipulato soltanto all’esito della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35).La vincolatività delle prescrizioni del bando, non impugnato ritualmente, comporta altresì che nel caso in cui le prescrizioni del bando o della lettera d’invito prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, evidentemente sulla base di un giudizio ex ante dell’idoneità della singola prescrizione a conseguire le finalità sopra indicate, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento. In sostanza, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione e che siffatto principio recede soltanto nel caso in cui la singola clausola, ancorché univocamente formulata, risulti confliggente con altra prescrizione connessa o incoerente con la funzione cui il complesso delle regole di gara sia preordinato (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; 10 gennaio 2005, n. 32). Né il giudice amministrativo può disapplicare atti amministrativi non ritualmente impugnati, ancorché contrastanti con il diritto comunitario (Cons. Stato, cit.).
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 19/05/2006 n. 2401
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il previsto inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica nello stesso plico consente, all’atto dell’apertura del plico, la contestuale conoscenza, da parte della Commissione di gara, sia dell’offerta economica che di quella tecnica delle imprese concorrenti, in contrasto con il principio pacifico in giurisprudenza secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici. La giurisprudenza ha, infatti, costantemente affermato che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche e tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione di canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per cui è idonea ad inficiare la procedura concorsuale la sola possibilità della conoscenza del prezzo precedentemente alla valutazione dell’offerta tecnica e ciò in quanto quel che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza atti a precludere in apice i sospetti di parzialità (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2006, n. 1418 e 22 gennaio 2001, n. 192; sentenza quest’ultima relativa a fattispecie in cui, come quella per cui è causa, l’offerta economica e quella tecnica erano state inserite in unica busta).La mancanza nella lettera di invito di prescrizioni idonee ad impedire la contestuale conoscenza dell’offerta economica e di quella tecnica, costituendo vizio di procedura, inficia, invalidandola, tutta la procedura concorsuale.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 18/05/2006 n. 4406
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La prescrizione nella lettera di invito della presentazione di una pluralità di referenze bancarie, che attestino genericamente la capacità finanziaria ed economica dell’impresa concorrente ad assumere impegni per l’entità dell’intervento, costituisce un appesantimento inutile ed eccessivo in relazione all’importo dell’appalto (nella specie, € 1.479.317,83), non fornendo in concreto alla stazione appaltante maggiori garanzie rispetto ad un’unica referenza. Né la richiesta di almeno due referenze bancarie può ritenersi imposta dalla normativa di settore (art. 18, comma 2, lett. a), D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; art. 26, comma 1, lett. a) dir. 93/37/CEE; art. 8, comma 3, lett. c), legge 11 febbraio 1994, n. 109) per il semplice fatto che nelle relative disposizioni viene adoperata l’espressione “idonee referenze bancarie” al plurale, trattandosi di formula generica che intende essenzialmente mettere in rilievo la qualità della referenza piuttosto che la sua quantità. L’irragionevolezza e l’inutilità della clausola in questione ne determinano l’illegittimità, da cui consegue l’illegittimità derivata degli ulteriori provvedimenti assunti (nella specie: esclusione della ricorrente e aggiudicazione all’A.T.I. controinteressata).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 16/05/2006 n. 1114
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Allorché una clausola del bando (o del disciplinare) sia strutturalmente unitaria, ma funzionalmente plurima, in quanto indichi una pluralità di dichiarazioni o documenti da porre a corredo dell’offerta, ciascuna di tali previsioni assume una rilevanza specifica ed autonoma, indipendentemente dall’essere il requisito in parole stabilito, o meno, dalla stessa disposizione relativa (anche) ad altri requisiti. La mancanza di uno di tali requisiti non determina, pertanto, l’incompletezza della relativa dichiarazione, ma la radicale mancanza della singola e specifica dichiarazione cui si ha riguardo. L’avere riunito l’elenco delle dichiarazioni e dei documenti sotto un’unica - dal punto di vista nominale - disposizione del bando, non può infatti superare l’eterogeneità ontologica e la peculiarità funzionale di ciascuno dei predetti elementi. Il regime patologico della dichiarazione da prodursi a corredo dell’offerta, in altre parole, è insensibile al dato strutturale della elencazione numerica di tali dichiarazioni - unitaria o meno - contenuta nel bando, e va piuttosto individuato in relazione al dato funzionale correlato all’autonomia ed alla specificità dell’elemento documentale o dichiarativo richiesto.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 26/04/2006 n. 802
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sussiste la violazione dell’art. 21, comma 6, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dell’art. 92 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. nel caso in cui i due commissari esterni della commissione giudicatrice non siano stati scelti pubblicamente mediante sorteggio nonostante il rinvio nella lex specialis a tali disposizioni. Infatti, qualora il procedimento si sia svolto secondo modalità del tutto diverse da quelle alle quali aveva inteso autovincolarsi la stazione appaltante (procedendosi alla richiesta di due nominativi alla Soprintendenza Beni Archeologici ed alla conseguente nomina dei due commissari da questa indicati), non rileva la circostanza evidenziata in ordine alla elevata qualificazione e competenza tecnica dei due commissari. Rileva, invece, che la stazione appaltante, dopo aver dettato precise norme di garanzia in ordine al procedimento di nomina della commissione giudicatrice, le ha disattese, integrando, per ciò solo, una illegittimità suscettibile di viziare in via derivata l’intera procedura concorsuale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 21/04/2006 n. 2260
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La problematica della legittimità delle prescrizioni del bando e del disciplinare di gara va ricondotta al principio giurisprudenziale secondo il quale il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. (Cons. Stato, Sez. V, n. 4752/02). Ne consegue che, essendo le restrizioni del bando e del disciplinare in materia di esclusione dalle gare per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione di stretta interpretazione, l’offerta deve necessariamente essere esclusa nel caso di esplicita previsione nel bando, a pena di esclusione, della produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75, comma 1, lett. b) e c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 18/04/2006 n. 512
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La vincolatività delle prescrizioni del bando, non impugnato ritualmente, comporta che nel caso in cui le prescrizioni del bando o della lettera d’invito ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento. Siffatto principio recede soltanto nel caso in cui la singola clausola, ancorché univocamente formulata, risulti confliggente con altra prescrizione connessa o incoerente con la funzione cui il complesso delle regole di gara sia preordinato, né il giudice amministrativo può disapplicare atti amministrativi non ritualmente impugnati, ancorché contrastanti con il diritto comunitario (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2003 n. 3866; 10 gennaio 2005 n. 32).Non può ritenersi sussistente in capo all’Amministrazione un obbligo di invitare i concorrenti ad una gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate, atteso che l’art. 21, comma 3, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 prevede al riguardo una potestà discrezionale dell’Amministrazione, che può essere esercitata, come temperamento all’eccessivo rigore delle forme, solo in base ad un’esplicita previsione del bando o comunque alla stregua di considerazioni oggettive e non per supplire a carenze della documentazione prodotta (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3595). A ciò aggiungasi che l’invito a regolarizzare la documentazione di gara, oltre che insussistente quale obbligo a carico dell’Amministrazione, risulta altresì inapplicabile in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni. E’ illegittima la riammissione in gara di imprese escluse, qualora risulti legittima, perché conforme alle previsioni della lex specialis, la sanzione dell’esclusione per omessa produzione della certificazione SOA in originale o copia autenticata dal notaio, espressamente prevista dal bando.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 18/04/2006 n. 149
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per costante orientamento giurisprudenziale, la mancata sottoscrizione di un atto con il quale il concorrente dichiara il possesso dei requisiti richiesti dal bando per la partecipazione ad una gara non è configurabile come una mera irregolarità formale, suscettibile di sanatoria, considerato che una dichiarazione non sottoscritta è priva di un elemento essenziale per la sua giuridica esistenza (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5489 e 5 marzo 2003, n. 1217; Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 826). Ciò premesso si deve rilevare che non sussiste equipollenza tra le dichiarazioni richieste dal bando (ossia: “l’assenza di procedimenti in corso e di provvedimenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e l’assenza di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575” e “l’assenza di procedimenti o di condanne penali, con sentenza passata in giudicato o con sentenza ex art. 444 del c.p.p., per un reato che incida gravemente sulla sua moralità professionale e che precludono alla partecipazione alle gare d’appalto”), non sottoscritte dal direttore tecnico e perciò inesistenti, e la produzione del Certificato dei carichi pendenti e del Certificato generale del Casellario giudiziale. Sia l’uno che l’altro certificato, infatti, qualora siano richiesti da privati, non riportano alcuni dei dati e degli elementi oggetto delle dichiarazioni prescritte dal bando in questione e, pertanto, sono infungibili rispetto ad esse (ad esempio, il certificato del Casellario giudiziale non riporta le condanne per le quali è stato riconosciuto il beneficio della non menzione).
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 18/04/2006 n. 1029
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non si può fare questione della legittimità di concessioni poste in essere in epoche anteriori alla direttiva 93/37/CEE nella parte in cui non assoggettano la scelta del concessionario alla procedura di evidenza pubblica, in quanto sia la citata direttiva 93/37/CEE, sia l’art. 20 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. riguardano, come d’altronde è ovvio, per quanto concerne il principio del rilascio di esse mediante gara, le nuove concessioni e non quelle già stipulate o prorogate in precedenza. Le concessioni de quibus, pertanto, mantengono tuttora inter partes il regime loro proprio e la loro attuazione, nella parte relativa all’affidamento diretto dei lavori, potrebbe essere contestata solo laddove le norme sopravvenute in materia (nazionali e comunitarie) avessero introdotto un diverso regime per le vecchie concessioni, ed in particolare l’obbligo della gara per tutti gli appalti di lavori (100%) previsti dalle concessioni, recependo il principio che ciò che non era stato fatto in sede di rilascio della concessione (l’affidamento con gara) debba essere fatto oggi in sede di aggiudicazione dei lavori. Senonchè nessuna delle disposizioni contenute nell’art. 3 della citata direttiva consente di affermare che tale principio o corollario sia stato introdotto. Un siffatto principio, peraltro, non appare desumibile nemmeno dalla sopra richiamata legge n. 109/1994 nelle sue continue trasformazioni e sino alla legge n. 166/2002. In particolare, la Merloni ter ( legge n. 415/1998) ha fissato, per le nuove concessioni assentite con gara, il tetto del 60% dei lavori realizzabili attraverso imprese controllate ed ha esteso tali disposizioni alle concessioni assentite precedentemente ovvero prorogate. La Merloni quater (legge n. 166/2002) ha mantenuto l’equiparazione tra le due categorie di concessioni e ridotto al 30% del valore globale dei lavori la quota minima che il concessionario deve affidare a terzi, includendo tra i lavori eseguibili in proprio quelli realizzati dalle collegate. Ne consegue che il legislatore nazionale ha riconosciuto espressamente, e tuttora riconosce, anche ai vecchi concessionari, indipendentemente dall’improbabile evenienza che le preesistenti concessioni siano state assentite con gara, la possibilità, ed anzi il diritto, di eseguire in proprio una quota di lavori anche tramite imprese controllate, coincidente con quella prevista per le nuove concessioni approvate a regime.Il principio che risulta enunciato per l’affidamento c.d. “in house” sul punto relativo alla definizione del rapporto di controllo, che ha carattere eccezionale e derogatorio rispetto alle norme intese a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato CEE nel settore degli appalti pubblici di servizi, non può valere tout court anche in relazione al diverso potere di esecuzione diretta o di affidamento ad “impresa collegata” disciplinato espressamente, e in percentuale predeterminata rispetto all’affidamento obbligatorio a terzi mediante gara, dalla direttiva 93/37/CEE, che evidentemente non lo configura come un potere speciale e derogatorio ma intrinsecamente proprio del regime della concessione di lavori e, soprattutto, perché è la stessa direttiva a definire espressamente il concetto di impresa collegata (art. 3, comma 4) qualificando tale “qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa” dove “l’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente nei confronti di un’altra impresa: detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa”.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/04/2006 n. 2959
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sussiste il potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni di fissare nella lex specialis requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture più stringenti o in numero maggiore di quelli fissati dalla legge, sempre che non siano irragionevoli od in violazione di principi generali o della stessa legge.E’ legittima, non potendosi considerare come ingiustamente od inutilmente gravosa o discriminatoria, la clausola del disciplinare di una gara di appalto di lavori pubblici che prescrive, ai fini della partecipazione delle imprese, la presentazione di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale. Tale clausola, infatti, dipende da una valutazione di tipo discrezionale circa la determinazione in concreto della capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, da ritenere legittima (nella specie la legittimità della clausola in parola è stata ritenuta anche con riguardo alla notevole entità dei lavori, di oltre 18 milioni di euro).
TAR Sicilia, Sezione II Catania - Sentenza 13/04/2006 n. 592
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai sensi dell’art. 73, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. in combinato disposto con il precedente comma 2, le categorie di lavori specializzate si considerano tali ove il loro importo sia superiore al 10% dell’importo complessivo, anche se di importo inferiore a 150.000 euro. A conferma, l’art. 30 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. specifica che le categorie di lavori specializzate sono quelle di valore singolarmente superiore al 10% dell’importo del lavoro.La necessaria qualificazione di categoria specializzata di lavori oggetto dell’appalto (nel caso in esame lavori di smaltimento dell’amianto) determina la necessità del possesso dei requisiti prescritti ex lege (nella specie dal c.d. Decreto Ronchi) per l’esecuzione di essi, anche se non rientranti nella categoria dei lavori prevalenti in base alle previsioni della lettera d’invito. La circostanza che la lettera d’invito non faccia menzione della natura specializzata dei lavori in questione, non determina ex se alcuna conseguenza pratica in ordine ai requisiti che le singole partecipanti devono possedere per lo svolgimento del lavoro, poiché le prescrizioni di qualificazione legislativamente previste sono poste a tutela di interessi di carattere generale (tutela della salute e dell’ambiente) da considerare prevalenti rispetto all’interesse alla più ampia partecipazione alle gare d’appalto.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 06/04/2006 n. 1862
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In una gara di appalto l’unico termine di scadenza per la presentazione delle offerte non può che esser quello fissato dal bando e la previsione del disciplinare non può che regolare le modalità delle varie forme di presentazione delle offerte. Pertanto, qualora il disciplinare preveda, per fini evidentemente organizzativi, che la consegna a mano debba avvenire nei tre giorni antecedenti il termine di scadenza, nel computo dei tre giorni va incluso anche il termine di scadenza fissato dal bando, perché altrimenti si giungerebbe ad un inammissibile contrasto tra bando e disciplinare. Del resto anche il criterio di ragionevolezza conduce a tale conclusione, non essendo ipotizzabile che si sia voluto distinguere in sede di disciplinare in modo da prevedere, in contrasto con il bando, un termine diverso per la sola consegna a mano. Intesa in tal modo l’indicazione del disciplinare non è pleonastica, in quanto finalizzata a prevedere che solo negli ultimi tre giorni (per ragioni di tipo organizzativo) l’amministrazione ha predisposto tutto l’occorrente per la ricezione delle offerte a mano. (Non sussiste contrasto con il precedente Cons. Stato, Sez. IV, n. 3806/02, in quanto in quel caso era direttamente il bando a prevedere una diversa modalità per la consegna a mano).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 31/03/2006 n. 122
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La circostanza che l’art. 21, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall’art. 17 della legge regionale Sicilia n. 7/2002, mentre dispone espressamente che le offerte di ribasso debbano essere formulate con due sole cifre decimali, nulla dispone circa eventuali arrotondamenti ai fini del calcolo delle medie, non autorizza di per sé a ritenere illegittime le previsioni dei bandi o disciplinari di gara con cui le singole amministrazioni, portando ad ulteriore conseguenza la logica di semplificazione e moralizzazione sottesa all’innovazione legislativa sopra menzionata, estenda anche al calcolo delle medie la regola dell’arrotondamento dei decimali. A ciò si aggiunga che nel sistema legislativo della Regione Siciliana la scelta a favore dell’arrotondamento delle medie era formulata anche a livello di bando tipo regionale, le cui previsioni sono espressamente dichiarate vincolanti per le singole amministrazioni, in sede di redazione dei bandi di gara, dall’art. 16, comma 4, della citata legge regionale n. 7/2002. Ragioni di coerenza sistematica inducono, pertanto, a ritenere che la clausola del bando tipo, ritenuta illegittima dal giudice di primo grado, costituisca invece mero sviluppo logico della previsione della stessa fonte legislativa primaria, mantenendosi entro i limiti della potestà regolamentare da questa conferita al competente assessorato regionale al fine di omogeneizzare il contenuto degli atti delle procedure di gara indette dalle singole amministrazioni.
TAR Campania, Sezione II Napoli - Sentenza 24/03/2006 n. 3174
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La soluzione organizzativa adottata dalla stazione appaltante, in forza della quale l’intera documentazione progettuale - su supporto cartaceo ovvero digitale - doveva essere predisposta in modo da non rivelare in alcun modo i dati identificativi del soggetto partecipante, è da ritenersi conforme all’art. 26, undicesimo comma, del D.Lgs. n. 157/1995 il quale, con riferimento ai concorsi di progettazione, espressamente stabilisce che “la Commissione giudicatrice è autonoma nelle sue decisioni e nei suoi pareri, che sono presi in base a progetti presentati in modo anonimo …”. Con tale disposizione il legislatore nazionale si è uniformato alle indicazioni vincolanti dell’art. 13 della direttiva comunitaria 92/50/CEE del 18 giugno 1992, recentemente ribadite dall’art. 74 della direttiva comunitaria 18/2004/CE del 31 marzo 2004, secondo cui la commissione esamina i piani ed i progetti presentati dai candidati in forma anonima, all’uopo precisando che l’anonimato deve essere rispettato sino al parere o alla decisione della commissione aggiudicatrice. Ciò in ragione della finalità perseguita con la selezione in argomento di addivenire alla scelta del miglior progetto, cui si correla la necessità di preservare il giudizio della commissione dai possibili condizionamenti derivanti da ogni fattore estraneo al detto ambito (oggettivo) di valutazione, quale appunto quelli che ineriscono all’autore (ovvero agli autori), di per se stessi idonei ad alterare, anche involontariamente, l’obiettività ed imparzialità dei giudizi de quibus.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/03/2006 n. 1534
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La consegna del plico ad un ufficio diverso da quello espressamente menzionato nel bando o nella lettera di invito viola la parità delle condizioni di partecipazione alla gara perché difforme ad una prescrizione imposta a tutti i concorrenti. Sussiste, infatti,l’obbligo di osservare le disposizioni poste a presidio del corretto espletamento delle gare, stabilite dalla stessa amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale di autovincolarsi (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2002, n. 4456). Una volta che la stazione appaltante abbia imposto l’osservanza di determinate regole a tutti i concorrenti non può permetterne la deroga se non in circostanze del tutto eccezionali e imprevedibili, fra le quali non rientra la chiusura degli uffici comunali per l’ordinaria scadenza dell’orario di lavoro o per il normale riposo festivo o domenicale. Non rappresenta, quindi, un valido motivo per derogare alla regola imposta dalla lettera di invito e consegnare il plico contenente l’offerta al comando dei vigili urbani e non agli uffici del comune, la chiusura degli uffici nella giornata del sabato. È infatti regola di comune esperienza la chiusura degli uffici amministrativi durante le giornate prefestive come è regola di comune esperienza dover consegnare la corrispondenza diretta all’ente presso gli uffici amministrativi e non a quelli di polizia urbana.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 21/03/2006 n. 619
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito che, nel caso in cui siano state violate norme inderogabili per legge, applicabili alla procedura di gara, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorché si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (Cons, Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2160).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 20/03/2006 n. 1453
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Da tale principio discende che, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; 25 gennaio 2003, n. 357). Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 09/03/2006 n. 1587
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’inserimento nella lettera di invito della clausola di acquisto della documentazione progettuale, anche se tale clausola non è stata espressamente prevista a pena di esclusione, è limitativa della partecipazione alla gara, atteso che la mancata conoscenza degli elaborati progettuali non avrebbe messo l’impresa partecipante in condizione di presentare l’offerta e, quindi, di fatto le avrebbe inibito di prendere parte alla gara. Né sarebbe bastata all’impresa concorrente la semplice visione della suddetta documentazione, data l’importanza che la stessa rivestiva ai fini della predisposizione dell’offerta.
TAR Piemonte, Sezione I - Sentenza 15/02/2006 n. 905
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nonostante la figura professionale del geologo sia necessaria quando il progetto comprende opere per le quali la relazione geologica è prescritta per legge e non può formare oggetto di subappalto, qualora la partecipazione del geologo ai gruppi offerenti non sia prescritta dal bando - evidentemente in deroga alla normativa vigente - il bando in questione, se non integralmente impugnato, non può essere disapplicato, neppure nella parte in cui omette di richiedere un requisito di legge, costituendo il medesimo la lex specialis della gara.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 08/02/2006 n. 903
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Poiché le cause di esclusione dalle gare pubbliche costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate, le clausole che le contemplino non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche, che rifuggano dal testo letterale e dalla logica che ne è alla base. Pertanto, la presentazione in sede di prequalifica di una dichiarazione che esclude la sussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all’art. 75, lett. a), b), c), d), e), f), g) e h) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., soddisfa l’esplicita prescrizione del bando di gara, ancorché la dichiarazione faccia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 75. Nel caso di specie una siffatta dichiarazione dell’impresa concorrente risultava pienamente intelligibile per escludere - salvo verifica, che non ha avuto corso - la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.. Dunque l’esclusione in prequalifica dell’offerta della concorrente - disposta perché la dichiarazione da essa presentata circa l’insussistenza delle circostanze ostative di cui al richiamato art. 75 svolge un riferimento complessivo e non analitico alla norma, pur risultando esplicita nelle conclusioni negative sul punto - è illegittima e vizia gli atti della procedura di gara ulteriormente adottati.
TAR Calabria, Sezione Catanzaro - Sentenza 01/02/2006 n. 80
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’esclusione da una gara di pubblico appalto può essere disposta soltanto con riferimento all’inosservanza di specifici requisiti o formalità espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera di invito, non essendo a ciò sufficiente una generica comminatoria di esclusione allorché l’irregolarità constatata non sia rilevante per l’interesse dell’amministrazione o a tutela della “par condicio” dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290).La mancata indicazione dell’oggetto della gara sulla busta dell’offerta non può essere causa di esclusione, nonostante tale indicazione sia prevista dal bando. Non può, infatti, ritenersi che una tale omissione possa far insorgere dubbi in ordine alla provenienza dell’offerta o in altro modo incidere sul corretto svolgimento della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2000, n. 3255).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 363
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando ha lo scopo, come è dimostrato dall’obbligo di farne pubblicazione anche su atti ufficiali comunitari, di dare conoscenza ed opportunità di partecipazione alla gara anche ad imprese non nazionali. Sicché l’inserzione in altro documento (nel caso di specie, il disciplinare di gara) di requisiti di partecipazione o documentazione non elencati nel bando di gara è illegittima, qualora non vi sia alcuna indicazione, nel bando stesso, di rinvio ad altro atto o provvedimento per una possibile addizione di altra documentazione da esibire. Ciò in quanto la mancanza di un richiamo, che valga a sollecitare almeno la diligenza delle imprese che intendano concorrere, appare pregiudizievole delle facoltà che devono essere riconosciute, anche per una semplice valutazione preliminare di convenienza, a qualsiasi impresa che, fidando sulle regole comunitarie, possa presumere che nessun altro requisito è stabilito per prendere parte alla selezione. Il bando, invero, deve essere esaustivo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 349
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministrazione la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero le cause di esclusione dalla gara. Ciò in quanto, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorché le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la Pubblica Amministrazione. Invero, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nello spazio aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può sussistere un margine per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti. Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica Amministrazione a circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 348
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La titolarità, in capo alla stazione appaltante, del potere di integrare, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge pone il problema dei limiti ravvisabili relativamente a tale potere. Detto potere discrezionale, invero, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 97 della Costituzione, e si sostanzia nel potere - dovere assegnato all’amministrazione di apprestare (proprio attraverso la particolare individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. L’esercizio di detto potere, tuttavia, non deve tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, a garanzia di un accesso ragionevolmente ampio alla procedura concorsuale.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 30/01/2006 n. 288
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Alla stregua della lex specialis, che richiede alle imprese concorrenti la correttezza contributiva come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara, non vi è dubbio che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, le imprese concorrenti debbano essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali, sulle stesse gravanti, fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara, fino all’aggiudicazione.E’ pertanto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (se pure intervenuto, come accaduto nella fattispecie, anteriormente all’aggiudicazione ), quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, rilevando un tale tardivo adempimento solo nelle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non nei confronti dell’Amministrazione appaltante. Ad opinare diversamente si consentirebbe a soggetti non in possesso di uno dei requisiti richiesti dal bando (quale indubbiamente si configura, nella fattispecie, il requisito della correttezza contributiva) di sanare ex post tale mancanza, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese, che, conformemente alle disposizioni normative (ivi comprese quelle della lex specialis), quei requisiti invece possedevano alla data individuata dalle regole di gara.Costituisce, infine, principio assolutamente pacifico, in carenza di annullamento (giurisdizionale o in autotutela), che il bando di gara, quand’anche illegittimo, ne costituisce comunque la lex specialis e non può non essere applicato.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 23/01/2006 n. 205
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
A parte l’incongruità della qualificazione di “eccessivamente oneroso” dell’obbligo di servirsi esclusivamente del servizio postale, trattandosi di un servizio che non è gravoso, perché di facile utilizzazione, né può dirsi oneroso sotto il profilo economico rispetto ad altri servizi alternativi, la cui onerosità è addirittura superiore, va confermata la giurisprudenza formatasi al riguardo, per cui tale prescrizione non può ritenersi irragionevole quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte (Sez. V, 30.4.2002, n. 2291; 31.8.2000, n. 4617; la IV Sezione, con la decisione del 20.9.2000, n. 4934, ha annullato la clausola di un bando di gara che imponeva l’uso del servizio postale in quanto assegnava il termine di soli tre giorni per fare pervenire l’offerta tramite detto servizio).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 27/12/2005 n. 8432
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’attività della Pubblica amministrazione, anche alla stregua dei principi costituzionali (art. 97 Cost.) che impongono l’osservanza di doveri di correttezza e di trasparenza che presidiano l’esercizio della potestà amministrativa, deve essere improntata ad orientare entro accettabili limiti di sicurezza il comportamento dei concorrenti, anche nell’ottica della certezza dei rapporti con gli amministrati. In caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e soggetti privati, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone, invero, che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Pertanto, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso per l’amministrazione, in termini qualitativi e quantitativi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82).
TAR Sicilia, Sezione I Palermo - Sentenza 22/12/2005 n. 8179
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Benché l’art. 3, comma 4, del D.M. n. 123/2004 disponga che, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti agli appalti, i concorrenti sono abilitati a presentare le sole schede tecniche contenute ed approvate con lo stesso decreto, costituisce comunque un onere dei partecipanti alla gara la debita compilazione della predetta scheda, secondo le disposizioni richieste dal bando, soprattutto quando (come nel caso di specie) siano richiesti termini di validità della polizza maggiori rispetto a quelli “ordinari” di 180 giorni, di cui all’art. 30, comma 2bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Pertanto, il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo 1.1, pur essendo idoneo ad individuare gli elementi mancanti nella scheda nell’ipotesi di polizza fideiussoria di durata “ordinaria” di 180 giorni (come riconosciuto dal T.A.R. Sicilia - Catania - Sez. III con sentenza 18.03.2005 n. 462), nel caso di specie non soddisfa comunque il requisito della diversa durata della polizza prescritta dal bando. La possibilità di richiedere integrazioni sulla documentazione presentata non può estendersi agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e dell’osservanza dei tempi procedimentali previsti dalla legge. Considerato quanto precede e valutata l’espressa previsione del bando che dispone in termini di esclusione il mancato rispetto della modalità di presentazione e della durata della polizza fideiussoria, si ritiene che nel caso di specie si tratti di un elemento essenziale cui non si può sopperire con l’utilizzo dei poteri istruttori (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12/04/2005 n. 1635; T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 aprile 2002, n. 1325).Malgrado la previsione sul punto del citato art. 30 della legge n. 109/94 e s.m., è consentito alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo alla durata della cauzione provvisoria, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alle necessità di ogni singola gara. Conseguentemente, non è irrazionale la fissazione di un termine annuale dell’efficacia della polizza fideiussoria (come nel caso di specie), posto che sono notori gli imprevisti ed i ritardi che affliggono di regola le procedure di gara e come l’esperienza ha suggerito alla stessa stazione appaltante (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, sez. III 19/11/2004 n,1356). Nessuna incongruenza, inoltre, è data riscontrare rispetto ai diversi termini previsti per la validità dell’offerta (180 giorni) e per la stipula del contratto (60 giorni) attesa la diversa funzione che ognuno di detti termini svolge nel contesto della procedura di gara. Infatti, il termine previsto per la stipula del contratto decorre dalla data della aggiudicazione, ben potendo quindi andare oltre il termine di validità dell’offerta. Tale precisazione giustifica da sola, in quanto non irrazionale ed illogica, la previsione di una polizza fideiussoria avente durata superiore a quella ordinaria di 180 giorni.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 22/12/2005 n. 7328
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Qualora il modello di domanda di ammissione alla gara, predisposto dalla stazione appaltante, oltre alle dichiarazioni di rito preveda affermazioni, tra loro alternative, in ordine al possesso di determinati requisiti, è onere della ditta sottoscrittrice evidenziare in modo congruo quale delle dichiarazioni fosse quella prescelta. Va esclusa dalla gara la ditta che non ha operato alcuna scelta sul possesso dei requisiti di cui alle varie alternative previste nel modello, atteso che tale omissione determina incertezza assoluta sul possesso dei requisiti o sulle circostanze indicati nei punti specifici.Nelle circostanze sopra descritte l’esclusione deve essere disposta, ancorché il bando non preveda espressamente la comminatoria dell’esclusione, qualora le dichiarazioni previste dal disciplinare abbiano un contenuto tra loro incompatibile, nel senso che la ditta concorrente deve comunque prescegliere la dichiarazione relativa ad una delle alternative previste dal modello.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 13/12/2005 n. 4002
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza di evidenti ragioni di indifferibilità ed urgenza, legittimamente l’amministrazione corregge il bando di gara di appalto nel minor tempo possibile prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e mediante gli strumenti tecnologici idonei, peraltro richiamati nella formulazione originaria del bando stesso. Nel caso di specie, del resto, la modifica era anche necessaria, perché rispondente a prescrizioni di legge che non potevano essere disattese e che dovevano essere conosciute da tutti gli operatori del settore, e non ha introdotto mutamenti nei requisiti soggettivi o negli elementi su cui fondare la valutazione tecnica di gara, ma ha recepito quanto previsto dalla normativa vigente, correggendo così un’iniziale incongruità della legge di gara medesima, nel rispetto anche del principio generale del “buon andamento” di cui all’art. 97 Cost.
TAR Calabria, Sezione Reggio Calabria - Sentenza 01/12/2005 n. 2088
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Se non può negarsi che l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, tuttavia, il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue (Cons. Stato, IV, n.4787 del 2003). Peraltro, la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato in una gara di appalto non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. Stato, V, 21.9.2005, n.4941). La portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va, dunque, valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10.5.2005, n.399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n.7134; 4.4.2002, n.1857; 16.1.2002, n.226) con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (ex multis, Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n.5367; V, 4.2.2004, n.364).La Commissione di gara, di fronte alla mancanza di una dichiarazione implicita, se non proprio superflua, e che comunque non costituiva parte integrante dell’offerta negoziale, deve pertanto omettere l’esclusione, applicando i principi espressi dall’ordinamento e volti a ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese ed a riconoscere giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto tale inosservanza impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (Cons. Stato, VI, 15.1.2004, n.107; V, 25.1.2003, n.344). Appare prevalente l’interesse dell’Amministrazione al più specifico obiettivo di un confronto più ampio possibile tra le offerte, dando applicazione alle indicazioni che la legge fornisce all’art. 6 della Legge n. 241/1990, in tema di potere in capo al responsabile del procedimento di rettificare “dichiarazioni o istanze erronee o incomplete” e all’art. 71 del D.P.R. n.445/2000, ove si prevede che il funzionario competente a ricevere la documentazione debba sollecitare l’interessato a regolarizzare o a completare le dichiarazioni sostitutive. Atteso che la gara deve guardare piuttosto alla qualità della dichiarazione che non all’esclusiva correttezza della sua esternazione, si può convenire (T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 9.5.2001, n.3991) che le forme hanno un ruolo strumentale di espressione dei contenuti mentre il vizio di forma può invalidare l’atto solo laddove oggettivamente impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta “evitandosi formalismi che portano a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, la più ampia partecipazione di concorrenti”. (Nella fattispecie l’ATI concorrente aveva omesso di presentare la dichiarazione recante “impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina vigente in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee o consorzi o GEIE”).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/11/2005 n. 6773
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che fissa sub-elementi di valutazione, procedendo ad un’indebita integrazione della lex specialis in onta a quanto stabilito dall’art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. circa l’obbligo di indicare nel bando tutti gli elementi di valutazione qualitativa delle offerte, tra cui eventuali “sub-elementi”, “sub-pesi” o “sub-punteggi”. Come precisato dalla giurisprudenza, i sub-elementi, affinché siano tali, devono incidere in maniera significativa sui criteri indicati nel bando e non essere semplici specificazioni o chiarimenti in merito alla metodologia usata nell’attribuzione del punteggio secondo pesi da stabilire sui singoli elementi tecnici che compongono l’offerta, la cui valutazione rappresenta l’oggetto dell’attività della commissione stessa, che può discrezionalmente organizzare i propri lavori anche in base a tale metodologia. Conseguentemente, l’illegittimità non sussiste quando la Commissione giudicatrice si limita a porre in essere una mera esplicazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nella lex specialis, in maniera tale da rendere la scelta maggiormente aderente alle effettive esigenze della stazione appaltante.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/11/2005 n. 6771
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare pubbliche l’imposizione ai partecipanti di oneri non necessari, a pena di esclusione, è stato ritenuto contrastante con il principio di ragionevolezza relativamente alle prescrizioni del bando che ne aggravino le condizioni immotivatamente e che non comportino alcun vantaggio per l’amministrazione (Cons. Stato, Sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1785). Il costante richiamo alla motivazione dell’aggravio indica che l’interesse tutelato non è più del singolo, ma quello collettivo alla celere realizzazione dell’opera o dell’affidamento del servizio, che prevale comunque sul singolo privato.Anche per ciò che attiene all’inosservanza del termine finale per la ricezione delle domande, la salvaguardia del privato non può - almeno allo stato - spingersi a livello tale da compromettere la certezza dell’avvio delle operazioni di gara, a garanzia dell’amministrazione che esse possano iniziare con il simultaneo esame di tutte le offerte disponibili e che non siano inficiate da accidenti imprevedibili, come il ritardo nella consegna di un plico, ancorché giustificabile. Ammettere le domande pervenute tardivamente per una giustificazione legittima implica svuotare il termine di ogni significato concreto, perché legato al puro accidente che nessuna impresa abbia proposto domande pervenute oltre l’inizio delle operazioni per fatto naturale o di terzi. Non è perciò difforme da ragionevolezza la portata finale del termine fissato dal bando con esclusione di documenti tardivamente pervenuti.In presenza di un’espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni del bando o della lettera di invito, il giudice amministrativo non può procedere ad una autonoma valutazione della ragionevolezza della previsione di nullità al fine di verificarne la rispondenza ad un interesse effettivo dell’amministrazione o all’esigenza di garantire la “par condicio” tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4572 ).
TAR Sicilia, Sezione Catania IV - Sentenza 28/11/2005 n. 2187
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In una gara di appalto di opere pubbliche la disposizione del disciplinare di gara relativa alla diversità dei termini di scadenza per la presentazione dell’offerta a seconda della modalità di presentazione scelta dal concorrente (a mano o a mezzo del servizio postale) è immune da vizi logici, essendo funzionale ad assicurare il principio della “par condicio” tra i concorrenti e per garantire la contestualità della predisposizione e presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, al fine di evitare il fenomeno distorsivo delle cordate, di modo che coloro i quali non intendono correre il rischio connesso all’invio della offerta a mezzo del servizio postale devono fruire di un termine più breve per la consegna a mani, che compensa il maggior tempo necessario occorrente a coloro che scelgono di presentare l’offerta a mezzo del servizio postale. Deve, pertanto, ritenersi legittima la clausola del bando che, nel caso in cui l’impresa partecipante intenda avvalersi della facoltà di consegna a mani del plico contenente l’offerta, indica, quale termine ultimo speciale, i tre giorni antecedenti quello ultimo utile per la presentazione delle offerte a mezzo posta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2002, n. 3806; T.A.R. Catania, Sez. I, 11 gennaio 2005, n. 18).Nel caso in cui il bando di gara preveda che l’offerta deve pervenire agli uffici della P.A. appaltante a mezzo di raccomandata entro un giorno ed un’ora prefissati, legittimamente la stazione appaltante esclude un’offerta pervenuta oltre il termine fissato (a pena di esclusione) dal bando stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 1999, n. 693).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 10/11/2005 n. 758
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., il quale fa riferimento non già a “ciascun socio”, ma al “socio” della società in accomandita semplice, le dichiarazioni relative alla società in accomandita semplice, in difetto di diversa previsione del bando, vanno prodotte con riferimento ai soli soci con poteri di amministrazione, vale a dire con riferimento ai soli soci accomandatari.L’Amministrazione appaltante, tuttavia, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ben può stabilire nel bando di gara requisiti di partecipazione e/o di ammissione ad una gara oppure adempimenti documentali più stringenti e più ampi rispetto a quelli previsti dalla normativa di settore, sempre che tale requisiti e impegni vengano mantenuti nei limiti della ragionevolezza e sia comunque assicurata la par condicio. Pertanto, nel caso in cui una clausola del bando di gara stabilisca che le dichiarazioni debbono essere rese “... da ciascun socio e dal direttore tecnico in caso di società in nome collettivo o in accomandita semplice”, tale clausola va interpretata nel senso che - nel caso di partecipazione alla gara di una società in accomandita - non è sufficiente la produzione della dichiarazione relativamente ai soci accomandatari, ma è necessario altresì produrre la dichiarazione per i soci accomandanti. La clausola in parola, nel prevedere un adempimento aggiuntivo rispetto a quello contemplato dalla legislazione, si giustifica in relazione ai poteri (sia pure eccezionali: cfr. art. 2320 c.c.) di amministrazione demandati anche al socio accomandante e non ha attitudine ad arrecare aggravamenti procedimentali significativi rispetto allo schema normativo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/11/2005 n. 6286
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di gara ed il capitolato speciale assolvono a differenti funzioni, in quanto il primo regola principalmente il procedimento ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale (cfr. Sez. VI, n. 1101/1998 cit.).Il bando di gara costituisce propriamente la legge speciale del procedimento le cui clausole, vincolanti per l’Amministrazione e precipuamente per i concorrenti e la Commissione di gara, intanto possono essere ritenute ambigue in quanto oggettivamente considerate, secondo il loro contenuto letterale e la finalità perseguita, e nel confronto con altre prescrizioni procedimentali contenute nello stesso bando, siano idonee ad indurre in errore i concorrenti. Ne consegue che non può considerarsi ambigua una clausola del bando, di per sé chiara, soltanto perché in apparente contrasto con una disposizione contenuta nel capitolato, che non ha funzione di disciplinare il procedimento ma semplicemente quella di chiarire quale debba essere il contenuto dell’“offerta”, complessivamente considerata. Qualora si verifichi una siffatta ipotesi, il preteso conflitto deve essere risolto attribuendosi la prevalenza alla clausola del bando, con consequenziale esclusione dell’offerta ove la regola procedurale, stabilita a pena di esclusione, risulti violata.
TAR Campania, Sezione Salerno I - Sentenza 10/11/2005 n. 2450
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ illegittima la clausola di un bando di gara che vieta la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica alle imprese che hanno un contenzioso in atto con la stazione appaltante. In tale ipotesi, infatti, l’Amministrazione, con l’inserimento nella lex specialis della suddetta clausola finisce suo tramite per conculcare, in forma surrettizia, il diritto delle ricorrenti di perseguire giudizialmente la tutela dei loro diritti ed interessi legittimi, costituzionalmente garantita (artt. 24 e 113 Cost.), incidendo in modo irragionevole sulla loro libertà negoziale e di impresa, fatta parimenti oggetto di garanzia costituzionale (art. 41 Cost.).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 09/11/2005 n. 6260
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’interesse pubblico a favorire una partecipazione alla gara più ampia possibile, in linea di principio, costituisce un utile criterio ermeneutico solo nei casi di clausole di tenore incerto o ambiguo, ma non consente di eludere l’applicazione di prescrizioni dei bandi di gara o delle lettere di invito dal contenuto chiaro e preciso (cfr. Sez. V, 17 febbraio 2003, n. 831).
TAR Sicilia, Sezione Palermo I - Sentenza 09/11/2005 n. 4992
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’inosservanza delle prescrizioni del bando circa la modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara medesima soltanto quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione, ovvero quando siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti o quando siano preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara (Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2001 n. 5690 e 30 giugno 1995 n. 936). Nel caso in cui il prezzo complessivo omesso è facilmente ricavabile da una semplice operazione aritmetica, in ragione della percentuale di ribasso offerto sull’importo a base d’asta, va considerato che è stato affermato in giurisprudenza il principio che individua nella percentuale di ribasso il parametro per riparare ad eventuali discordanze tra i prezzi unitari, comunque indicati, e la detta percentuale, adeguando i primi a quest’ultima (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6767), onde la mancata indicazione del prezzo complessivo, facilmente determinabile come in premessa, non può essere sanzionata in ogni caso in modo più rigoroso della errata indicazione del medesimo. In entrambi i casi, infatti, ciò che rileva ai fini della individuazione certa dell’offerta è l’indicazione della percentuale di ribasso sul prezzo a base d’asta (in modo conforme cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2003 n. 7134).
TAR Basilicata - Sentenza 07/11/2005 n. 995
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sia le Direttive Comunitarie in materia di appalti pubblici (art. 7 Direttiva n. 18/2004 e art. 16 Direttiva n. 17/2004) sia la normativa nazionale di recepimento, quando fanno riferimento agli importi a base di gara, specificano sempre che tali importi sono al netto dell’IVA. Deve pertanto ritenersi che, in caso di mancata specificazione da parte del bando di gara o del partecipante ad un procedimento di evidenza pubblica, il prezzo offerto deve intendersi formulato al netto dell’IVA. Sul punto va, inoltre, precisato che la Commissione giudicatrice, una volta che sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, non può chiedere all’offerente di specificare se il prezzo offerto sia comprensivo o meno di IVA, in quanto in tal modo verrebbe manifestamente violato il principio della par condicio tra i concorrenti, poiché verrebbe consentito all’offerente di rispondere in un senso o in un altro a secondo della possibilità di scavalcare o meno il potenziale aggiudicatario dell’appalto.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/10/2005 n. 6004
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La nota esplicativa di un bando di gara non può assumere, a dispetto della sua denominazione, efficacia integrativa delle regole di gara, a maggior ragione nel caso in cui preveda addirittura cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contenute nel bando. Ciò non solo in considerazione dell’obbligo, nei procedimenti ad evidenza pubblica, di dare adeguata diffusione alle regole speciali di gara, a garanzia dei principi di pubblicità e trasparenza ed a tutela della parità di trattamento di tutti i possibili concorrenti, ma anche in virtù della regola, prima di tutto logica, di completezza del bando in ordine alle disposizioni da osservare per gli inviti alla successiva gara.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 19/10/2005 n. 2128
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La concessione di lavori pubblici, affidata prima dell’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., rimane operativa solo qualora il suo contenuto sia compiutamente definito nei suoi elementi fondamentali e non sia suscettibile di ulteriore definizione mediante atti successivi.In particolare, il limite all’applicazione della normativa statale sopravvenuta, che subordina l’instaurazione del rapporto concessorio all’assunzione di un rischio imprenditoriale da parte del concessionario e comunque consente la sua instaurazione solo sulla base del procedimento di cui all’art. 20, comma 2, della citata legge n. 109/1994 e s.m., deve essere individuato nell’affidamento al concessionario fondato su una convenzione che chiaramente individui i lavori da eseguire. Non può, invece, costituire il presupposto per non applicare la normativa sopravvenuta una convenzione nella quale viene enunciato un mero programma, dal quale non nasce alcuna reciproca obbligazione. Una siffatta convenzione, infatti, attesa la genericità della previsione, avrebbe un contenuto meramente programmatico.
TAR Lazio, Sezione II ter Roma - Sentenza 12/10/2005 n. 8409
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. ha inteso risolvere in modo chiaro tutti i problemi connessi alle discordanze tra le varie parti dell’offerta, indicando come criterio unificatore e vincolante quello della percentuale di ribasso (in precedenza non prescritta), onde considerare irrilevanti i possibili errori che il concorrente in una gara di appalto abbia commesso nell’indicazione del prezzo complessivo offerto per l’esecuzione di un’opera pubblica. In base alla norma sopra citata il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari negli appalti di lavori pubblici è, pertanto, rappresentato dal ribasso percentuale, in base al quale non solo si identifica l’offerta (comma 6), ma si effettua la correzione delle eventuali discordanze tra i prezzi unitari, comunque indicati, e la detta percentuale, adeguandoli a quest’ultima (T.A.R. Abruzzo Pescara, 8 luglio 2004, n. 696; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 gennaio 2003, n. 1; Consiglio Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6767).Legittimamente il disciplinare di gara dispone circa il calcolo delle medie fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore, qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque, allo scopo di precisare e chiarire che, in caso di differenze minime tra le offerte, non debba delle stesse tenersi conto, dovendosi invece fare esclusivo riferimento ai ribassi percentuali approssimati fino alla terza cifra. Sostenere la necessità di estendere oltre la terza cifra decimale il calcolo dell’effettivo ribasso condurrebbe all’assurda conseguenza di ritenere diverse due offerte che si differenziano minimamente, in contrasto con i criteri assunti dal bando, che, nel prevedere l’aggiudicazione in base al ribasso percentuale indicato in lettere, deve intendersi nel senso che tenda ad evitare scelte basate su pretese convenienze di migliori offerte (in termini di importi meramente numerici) che in realtà appaiono pretestuose ed illogiche (T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 2003, n. 5032).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 11/10/2005 n. 5490
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Di fronte a clausole non chiare degli atti regolatori della gara si deve concludere nel senso dell’ammissione di imprese che abbiano potuto interpretare erroneamente le prescrizioni date. In particolare, nel caso in cui il bando stabilisce semplicemente che le imprese devono “possedere” la certificazione SOA ed “essere in possesso” della certificazione di qualità ed il disciplinare di gara stabilisce, invece, che deve essere inserita, nella busta “A - documentazione”, l’attestazione rilasciata da SOA “che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”, non può concludersi che la certificazione di qualità sia da produrre, a pena di esclusione, con la presentazione dell’offerta.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 04/10/2005 n. 4148
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il bando emesso per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione assolve la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e, in quanto lex specialis della procedura di selezione, impone all’Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni. Da ciò discende, quale logico corollario, il principio della indifferenza e insensibilità del bando medesimo, e quindi delle regole della gara, alle modifiche sopravvenute del regime normativo vigente al momento della sua emanazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3.10.2002 n. 5206; T.A.R. Liguria, Sez. II, 31.3.2005, n. 556).
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 03/10/2005 n. 1835
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Una prescrizione del bando di gara ambigua e dalla formulazione equivoca, che, pur contenendo un obbligo di dichiarazione di conformità, non specifica affatto quali siano gli adempimenti previsti in capitolato ai quali l’offerta deve fare riferimento, induce perplessità ed incertezza in ordine agli specifici adempimenti che l’impresa deve porre in essere. Conseguentemente, risultando impossibile, per causa imputabile alla stazione appaltante, l’esatto adempimento della stessa, l’omessa dichiarazione non può essere ragionevolmente sanzionata con l’esclusione dalla gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2005 n. 4423
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica del comportamento dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato sia ad opera del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471).All’assenza di criteri predefiniti non può sopperire il cosiddetto “confronto a coppie”. Tale metodo - introdotto con il d.p.c.m. 27 febbraio 1997, n. 116 (abrogato con legge n. 39 del 2002) e con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (art. 61, all. C ed A) - con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Invero, sia nell’allegato A, sopra citato, sia, con maggior analisi, nel predetto DPCM, all’art. 2, non si rinvengono elementi circa i criteri da adottare o le motivazioni da addurre per formulare i giudizi di valore espressi con l’assegnazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, cit.).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2005 n. 4421
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La clausola concorsuale che esige la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del sottoscrittore della garanzia, che ne comprovi l’identità ed il potere di impegnare, con la sottoscrizione, il soggetto che è stato presentato come garante dal concorrente, accompagnata da una copia fotostatica del documento di identità del dichiarante medesimo, non fa che procedimentalizzare l’obbligo già gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dagli artt. 1943 e 1393 c.c. (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali). Detta clausola, pertanto, non è né illogica né vessatoria e, nel momento in cui esige (in luogo del documento giustificativo proveniente dallo stesso soggetto presentato per la fideiussione) la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identità, neppure è aggravante del procedimento concorsuale, in quanto, al contrario, individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerità alla procedura concorsuale, senza aggravare né il procedimento né la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2005 n. 4413
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nella ricerca del significato delle clausole del bando deve essere fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi, indicati dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, che esigono la coordinata e coerente lettura delle varie prescrizioni secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, privilegiando, nel dubbio, il senso che non comporti contraddittorietà fra una disposizione e l’altra del medesimo testo o fra il bando di concorso e la lettera di invito (per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1459 del 22 marzo 2004, n. 1709 del 2 aprile 2003).In caso di oscurità ed equivocità delle clausole un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretando le clausole per ciò che esse espressamente dicono, restando il concorrente dispensato dal ricostruire ulteriori ed inespressi significati attraverso indagini ermeneutiche ed integrative (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, n. 2162 del 15 aprile 2004; n. 4797 del 28 giugno 2004).
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 03/08/2005 n. 3936
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Laddove il disciplinare di gara correla la sanzione dell’esclusione alla mancata produzione all’interno della busta “A”, tra i documenti di gara, dell’attestato di presa visione del progetto dei lavori, va rilevato il carattere sproporzionato e irragionevole della previsione di esclusione, stante che la stessa risulta ancorata ad un presupposto meramente formale (mancata allegazione del suddetto attestato) contrastante con il conclamato dato materiale (effettiva presa visione del progetto) di cui la stessa stazione appaltante si è resa garante a mezzo del rilascio del previsto attestato.Va ritenuta, inoltre, l’irragionevolezza della previsione di lex specialis che commina di esclusione (senza quindi nessuna possibilità di regolarizzazione successiva) la mancata allegazione di un attestato che essa stessa amministrazione aggiudicatrice ha rilasciato ed in ordine al quale pertanto è in grado di confermare la effettiva ricorrenza del requisito partecipativo. La illegittimità della clausola (nella sola parte in cui correla la esclusione dalla gara, e non anche in quella in cui prescrive l’onere della produzione documentale a carico dell’offerente) si coglie peraltro, sempre sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza (alla cui stregua, pur nell’ambito della discrezionalità propria di tale fase, si devono verificare le scelte compiute dalle stazioni appaltanti in sede di redazione dei bandi), nell’essere la stessa decisamente antinomica con chiare scelte legislative (v., in particolare l’art.18 della legge 241/90, secondo cui sono accertati d’ufficio fatti, stati e qualità che la stessa amministrazione è tenuta a certificare) che si muovono nel segno della semplificazione procedimentale o quantomeno del suo non inutile aggravamento. L’applicazione della clausola nei termini soprariferiti porterebbe al non appagante risultato di escludere dalla gara un soggetto per mancata dimostrazione del possesso di un requisito di cui la stessa Amministrazione ha attestato per altra via la ricorrenza, rendendo così contraddittoria l’azione amministrativa e senz’altro contrastante col principio costituzionale del buon andamento.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 01/08/2005 n. 1402
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il mancato richiamo nella lex specialis all’art. 77 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 preclude la possibilità di verificare, in sede di gara, la disponibilità delle imprese presenti a formulare un’offerta migliorativa. Ciò in quanto l’individuazione, quale criterio di aggiudicazione finale, del mero sorteggio potrebbe aver disincentivato la partecipazione alla seduta di gara di talune imprese che hanno presentato offerta, inducendo in esse la convinzione della superfluità della presenza fisica del proprio legale rappresentante, così ledendo la par condicio che deve essere garantita a tutte le imprese.Il sistema migliorativo dell’offerta non può comunque trovare applicazione laddove, dovendosi applicare il sistema automatico di esclusione delle offerte anomale, il tentativo del suo esperimento porterebbe all’aberrante risultato dell’aggiudicazione ad un’offerta di importo pari o inferiore a quello di altre legittimamente escluse in quanto al di sotto della soglia di anomalia, offerta che, quindi, se presentata originariamente sarebbe stata per tale ragione essa stessa esclusa (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, n. 977/05).
TAR Calabria, Sezione Reggio Calabria - Sentenza 27/07/2005 n. 1293
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte risponde all’interesse pubblico di conseguire certezza circa gli estremi della spedizione anche in sede di ricezione e di attribuire il compito di registrare tali informazioni al servizio postale pubblico.Tale ricostruzione logica non esime, però, dal dover giudicare la portata delle conseguenze dell’uso di una modalità di recapito apparentemente difforme da quella prescritta con esclusivo riferimento agli interessi dell’Amministrazione. In ogni caso, qualora sia stato comunque utilizzato dall’impresa concorrente un servizio assicurato da Poste Italiane S.p.A. (nel caso di specie la posta prioritaria), non è condivisibile la conclusione nel senso della doverosità dell’esclusione dell’offerta trasmessa dall’impresa medesima, atteso che l’obiettivo prefissato dall’interesse pubblico è stato comunque conseguito e deve affermarsi l’equipollenza del mezzo usato a quello richiesto nel bando, per tacere del necessario privilegio dell’interesse pubblico per la più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali.
TAR Abruzzo, Sezione Pescara - Sentenza 18/07/2005 n. 451
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il sistema di qualificazione unica trova applicazione solo per gare di importo superiore a 150.000 euro. Pertanto, nel caso in cui l’appalto ha ad oggetto l’affidamento di lavori di importo inferiore a tale soglia, il bando non può richiedere il possesso di attestazione SOA (nella specie, per la categoria “OS24”), ma deve far riferimento al possesso dei diversi requisiti di cui all’art 28 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 13/07/2005 n. 5657
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Quando il tenore letterale della norma non possa lasciare adito a dubbi interpretativi, non può trovare applicazione il principio, elaborato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, in caso di incerto o dubbio significato, le norme della lex specialis di gara devono comunque essere interpretate in senso favorevole all’ammissione delle imprese partecipanti, sia perché dette clausole sono di stretta interpretazione sia perché il favor per l’ammissione degli aspiranti risponde all’interesse pubblico ad ottenere un ambito più vasto di valutazione e, quindi, di aggiudicazione alle migliori condizioni possibili, pur nel rispetto della par condicio fra i concorrenti (Cons. Stato, V Sez., ord., 18 gennaio 2000 n. 145; Cons. Stato, V Sez., 1 febbraio 1995 n. 160; T.A.R. Napoli, V Sez., 11 maggio 2004 n. 8610; T.A.R. Bari, I Sez., 31 maggio 2000 n. 2350; T.A.R. Piemonte, II Sez., 12 maggio 2000 n. 572). Detta regola, infatti, si applica solo quando la lex specialis di gara presenta carattere oggettivamente ambiguo (Cons. Stato, V Sez., 12 ottobre 2001 n. 5397).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 28/06/2005 n. 8841
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La riduzione della cauzione di cui all’art. 8, comma 11quater, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva - attestata dal possesso della certificazione di qualità - per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto. Ne deriva l’automatica applicabilità della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l’operatività.La portata generale dell’istituto deve, tuttavia, tenere conto della natura soggettiva del beneficio che ne caratterizza l’applicazione nel caso concreto, ancorandola a determinati presupposti. Innanzitutto, occorre che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale, infatti, la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza che, oggettivamente considerata, integrerebbe addirittura gli estremi di una legittima causa di esclusione. Inoltre, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente il possesso di tale requisito. Infine, poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 24/06/2005 n. 1084
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Laddove l’impresa, sia pure per una “semplice svista”, ha inserito la documentazione a corredo dell’offerta direttamente nel plico senza previamente predisporre l’apposita busta “A”, con le specifiche modalità di chiusura prescritte dagli atti di gara, non par dubbio che la stessa deve essere esclusa. Al riguardo, è appena il caso di rilevare come le prescrizioni contenute nella lettera di invito non possono essere disattese o disapplicate neppure dalla stessa amministrazione appaltante (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5712; 2 novembre 1998, n. 1485) e che le clausole di un bando che prevedono ipotesi di esclusione dalla gara di appalto, incidendo sul contenuto e sulla serietà dell’offerta e quindi sulla par condicio dei concorrenti, sono di stretta interpretazione (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5397; Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3900). Va ancora osservato che il c.d. criterio teleologico, secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione dei pubblici contratti le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara medesima, quando rispondono ad un particolare interesse dell’amministrazione e garantiscono la parità dei concorrenti, ha carattere suppletivo, in quanto opera soltanto là dove una formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione. In quest’ultimo caso, infatti, prevale il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6440; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 19 aprile 2002, n. 195; T.A.R. Lazio, Sez. II, 24 giugno 2004, n. 6186).
TAR Lazio, Sezione Iter Roma - Sentenza 20/05/2005 n. 4001
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’offerta del concorrente, che non ha apposto il prescritto segno sulla sigillatura in ceralacca e si è limitato invece a firmare i lembi della busta, è legittimamente esclusa laddove il bando prescriveva che “l’offerta ed i documenti allegati dovranno pervenire in apposito plico chiuso e sigillato con ceralacca e con impresso un segno non facilmente contraffabile”. Non è condivisibile la tesi che ravvisa nella prescrizione in questione un inutile formalismo, che mai avrebbe potuto condurre a conseguenze tanto penalizzanti. Le finalità di segretezza ed autenticità del plico recante l’offerta volute dall’Amministrazione sarebbero state, infatti, vanificate se sulla sigillatura in ceralacca non fosse stato apposto un segno certo.Non è parimenti convincente la tesi che ritiene sufficiente la firma sulla busta, perché il bando, usando l’espressione “impresso”, non poteva che riferirsi al sigillo, e non alla busta (posto che la firma si appone, non si imprime). La necessità che la chiusura con sigillo speciale debba essere perfezionata con un’impronta sul sigillo stesso e non sui lembi di chiusura della busta è stata peraltro ritenuta essenziale dalla giurisprudenza (qualora il bando e la lettera di invito non consentano forme equipollenti o interpretazioni univocamente più liberali) anche con riguardo alla regola generale dettata dall’art. 75 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 (Consiglio Stato, sez. V, 3 marzo 2001, n. 1222, 3 novembre 2000 n. 5906 e 20 novembre 1996 n. 2291).
T.R.G.A. Trento - Sentenza 13/05/2005 n. 138
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004 n. 3297) la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando”. Se è vero, dunque, che le regole fissate negli atti di gara sono vincolanti anche per l’Amministrazione appaltante - che deve applicarle senza poter invocare alcun margine di discrezionalità nella loro attuazione, pena la violazione del principio di tutela della par condicio - il provvedimento di esclusione costituisce atto dovuto, in ragione delle precipue finalità della norma di riferimento. Corollario del principio ora delineato è che il potere discrezionale dell’Amministrazione di consentire la regolarizzazione della documentazione non può mai trovare applicazione nell’ipotesi in cui il concorrente abbia omesso di presentare uno dei documenti richiesti dagli atti di gara a pena di esclusione (nella fattispecie, mancanza della dichiarazione richiesta dalla lettera di invito, relativa alla inesistenza di situazioni di controllo ex art. 2359 c.c.).
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 09/05/2005 n. 733
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Conformemente ad un condiviso orientamento giurisprudenziale deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara la quale, uniformandosi al bando tipo regionale, disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti (TAR Sicilia Sede di Catania, I, 5 agosto 2004, n. 2055 e 11 gennaio 2005, n. 19). Tale clausola contrasta, infatti, con l’art. 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.La disposizione suddetta - che è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara - non è stata abrogata né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739). Conseguentemente, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61).
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 13/04/2005 n. 621
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non è viziata da incompetenza la decisione della Commissione di gara di non far luogo all’apertura delle buste e di rimettere gli atti all’amministrazione comunale qualora la decisione di riapertura dei termini sia stata assunta dall’organo competente (la Giunta comunale) alla quale la commissione, sulla base della mancata chiarezza della clausola contrattuale, si è limitata a rimettere gli atti, proponendo quattro possibili comportamenti da adottare a fronte della rilevata dubbia interpretazione. Legittimamente dunque l’atto con il quale è stata adottata la decisione di riaprire i termini di gara è stato posto in essere dall’organo competente.La decisione (assunta dalla Giunta comunale) di riaprire i termini di gara deve considerarsi legittima, in quanto non viola i principi e le regole generali relative al corretto svolgimento della procedura concorsuale, nel caso in cui sia stata assunta a buste chiuse e la nuova formulazione della clausola sia stata indirizzata a tutti i partecipanti alla gara. Tali modalità fanno sì che l’operato della Giunta risulti adottato in conformità ai canoni di imparzialità e di buon andamento e nel rispetto della par condicio dei concorrenti.Non vi è norma di legge che faccia divieto alle Amministrazioni pubbliche di disporre la riapertura dei termini di gara di un pubblico appalto (non prevedono nulla, al riguardo, né l’art. 66 del R.D. 23.5.1924, n. 827, che disciplina la pubblicazione degli avvisi d’asta negli appalti pubblici dello Stato, né l’art. 12 del D.Lgs.19.12.1991 n. 406, recante norme comuni di pubblicità per gli appalti comunitari di opere pubbliche). La giurisprudenza, per converso, ammette in modo pacifico la possibilità di riapertura dei termini di gara, purché ovviamente ne sussista la ragione, essa sia esplicitata adeguatamente nel contesto del provvedimento amministrativo e non sia violata la par condicio dei concorrenti (cfr.: Cons. Stato IV 29.5.1998 n. 900; idem 13.10.1986 n. 664; T.A.R. Calabria 28.4.1999 n. 519; T.A.R. Lazio II 25.5.1998 n. 996).
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 05/04/2005 n. 596
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza di cause di esclusione dalla gara previste come tali dalla lex specialis è preclusa all’amministrazione ogni valutazione della gravità o meno dell’irregolarità sanzionata configurandosi, altrimenti, la lesione alla “par condicio” dei concorrenti ed alla correttezza e serietà della procedura di selezione.I principi di elaborazione giurisprudenziale secondo cui le formalità di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare di appalto rilevano quali cause di esclusione dalla gara solo quando rispondano ad un particolare interesse dell’amministrazione (suscettibile come tale di apprezzamento discrezionale) non sono applicabili, stante il loro valore suppletivo, nei casi in cui il bando stabilisce l’esclusione dalla gara come sanzione per la mancata osservanza delle formalità predette e rendono, pertanto, inammissibile ogni valutazione da parte della commissione di gara circa la rilevanza delle prescritte formalità. Da quanto sopra discende che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1999, n. 228), senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell’adozione del bando. Conseguentemente, deve essere escluso dalla gara il concorrente che, in violazione della clausola del bando, non ha controfirmato sui lembi di chiusura il plico contenente l’offerta. La clausola relativa all’obbligo di controfirmare il plico contenente l’offerta non è illegittima né inutilmente volta a comportare un aggravio procedimentale, anche in presenza della previsione della sigillatura delle tre buste recanti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica. Infatti, a parte il rilievo che l’estrema semplicità dell’adempimento richiesto rende evidentemente inconsistente l’eccezione di aggravio procedimentale, non può revocarsi in dubbio la piena legittimità della prescrizione relativa alla controfirma del plico contenente l’offerta e della relativa sanzione di esclusione, trattandosi di prescrizione razionale intesa a garantire la provenienza dell’offerta dal concorrente, in funzione di un interesse pubblico rilevante in ordine alla regolarità dell’offerta e della stessa procedura di gara, (sulla piena legittimità e razionalità delle prescrizioni relative alla controfirma del plico si veda in particolare Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2001, n. 6395 che ha riformato la contraria decisione del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 4650/2000 del 29 giugno 2000). Va inoltre rilevato che la sigillatura del plico esterno e quella delle tre buste interne rispondono a finalità di garanzia parzialmente difformi e, pertanto, devono esser tutte rigorosamente rispettate.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/03/2005 n. 1258
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Con il Patto di integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (come il principio della parità di condizioni dei concorrenti), il Comune ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione del Patto di integrità all’atto della presentazione della domanda, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto di integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto di integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.Ciò chiarito, la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è da ritenersi del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto di integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di integrità.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 16/03/2005 n. 1080
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell’interpretazione delle clausole di un bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esso contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare pretesi significati idonei ad ingenerare incertezze nell’applicazione (per tutte, Sez. VI, n. 1709 del 2 aprile 2003), cui si correla l’altro, consolidato principio generale, secondo cui le prescrizioni del bando emanato per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, ove risultino equivoche e diano adito a dubbi interpretativi, vanno interpretate nel senso di favorire la più ampia partecipazione alla gara e di realizzare, così, il relativo preminente interesse pubblico (fra le tante, V Sez., n. 223 del 2 marzo 1999 e n. 5215 del 3 ottobre 2002). Anche nel differente e specifico ambito del controllo sugli atti delle pubbliche amministrazioni è pacificamente affermato che, nella materia dei contratti (che involge anche il bando di gara e la sua interpretazione) trova applicazione il principio, sancito dall’art. 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede ), che deve essere applicato con riferimento, fra l’altro, alla necessità di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’Amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare le singole clausole non già privilegiando il significato che ad esso può dare un imprenditore particolarmente avveduto, quanto piuttosto il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’Amministrazione (Corte dei conti - Sezione controllo Stato - n. 171 dell’11 dicembre 1996). Ne consegue che la clausola del bando che consente la consegna del plico contente l’offerta anche “tramite agenzia di recapito autorizzata dal Ministero delle poste e telecomunicazioni”, non può essere interpretata altrimenti che nel senso di abilitare il concorrente ad avvalersi di qualsiasi agenzia, debitamente autorizzata da detta Autorità, senza distinguere, nell’ambito delle autorizzazioni al recapito, previste dalla legge, a seconda che si tratti dell’autorizzazione generale ovvero della licenza individuale, contemplata da norme diverse del decreto legislativo n. 261 del 1999, che attribuisce alla suddetta Autorità la competenza al rilascio delle prescritte autorizzazioni.
TAR Sicilia, Sezione III Catania - Sentenza 07/03/2005 n. 392
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nella delicata fase di individuazione dell’offerta più bassa e di esclusione automatica delle offerte ricadenti oltre la soglia di anomalia ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica. Ciò non esclude, tuttavia, che l’Amministrazione possa dettare un’apposita disciplina degli arrotondamenti, introducendola con le norme speciali della gara, così evitando qualsiasi situazione di incertezza sul punto.E’, pertanto, legittimo il bando tipo regionale con il quale è stata dettata una specifica disciplina degli arrotondamenti delle medie delle offerte, dovendosi riconoscere all’Amministrazione, a tutti i livelli, il potere di disciplinare la modalità di arrotondamento della media delle offerte, all’evidente fine di porre un limite al numero dei decimali derivanti dal calcolo della media stessa, che nel caso di numeri periodici tende addirittura all’infinito.
TAR Calabria, Sezione I Catanzaro - Sentenza 03/03/2005 n. 331
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di concorso costituisce lex specialis, per cui le relative previsioni disciplinano la procedura concorsuale, anche se in contrasto con norme di legge o regolamentari, fino a che non siano annullate (tra le altre, TAR Toscana, Sez. I, 9 marzo 1995 n. 226; TAR Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 1994 n. 230). L’applicazione di tale tradizionale principio presuppone, però, la verifica dell’esistenza di un contrasto tra le norme di legge o regolamentari e la lex specialis, giacché se sussiste, non un contrasto, ma semplice difetto di disciplina occorre fare applicazione dell’altro principio secondo cui le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere d’invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo. In ogni procedimento concorsuale, infatti, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 gennaio 2002 n. 113).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 15/02/2005 n. 478
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La predisposizione di regole illogiche nel bando di gara, si rivela lesiva di una delle norme di condotta che deve osservare l’amministrazione nella gestione di una procedura competitiva: predisporre regole logiche e congrue rispetto al fine pubblico della gara.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 15/02/2005 n. 476
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale le “clausole di sbarramento” - come la previsione nel capitolato speciale di appalto dell’esclusione automatica degli offerenti che non abbiano raggiunto nel giudizio di qualità almeno il 50% del punteggio attribuibile - sono illegittime, anche alla luce del noto principio secondo cui, in materia di esclusione da gare di appalto, deve prevalere l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione e selezione dei concorrenti, in vista del perseguimento dell’interesse dell’amministrazione al confronto tra le offerte ed alla scelta di quella più vantaggiosa. La clausola in questione, in particolare, determina un effetto distorsivo tale da attenuare sensibilmente ed ingiustificatamente il rilievo della valutazione economica. La stessa entità così elevata della soglia (pari al 50%) stabilita nel capitolato speciale per il giudizio di qualità, si rivela, inoltre, illogica, rispetto all’interesse dell’amministrazione, poiché consente, nell’ipotesi in cui un partecipante alla gara non raggiunga, seppure di poco, la soglia stessa, di dover aggiudicare ad altri, indipendentemente dall’entità del compenso richiesto.
TAR Lazio, Sezione IIter Roma - Sentenza 14/02/2005 n. 1275
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per pacifico principio giurisprudenziale, negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può procedersi ad una valutazione congiunta del prezzo (il cui punteggio viene attribuito sulla base di una formula matematica, che non lascia spazio alla discrezionalità della Commissione) e degli elementi tecnici (il cui apprezzamento è effettuato mediante attribuzione di punteggi variabili da un minimo ad un massimo), poiché la conoscenza del punteggio automatico, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, potrebbe far sì che un giudizio, che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione.Al fine di evitare che la Commissione tecnica possa venire anticipatamente a conoscenza di una parte, almeno, dell’offerta economica, deve essere privilegiato un canone interpretativo della lex specialis di gara, in relazione agli elementi da inserire nell’offerta tecnica, in grado di rendere l’apprezzamento della Commissione il più neutrale possibile rispetto ai valori economici dell’offerta.
TAR Puglia, Sezione II Bari - Sentenza 11/02/2005 n. 540
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’argomentazione secondo cui la lettera di invito andrebbe integrata con quanto dispone l’art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, in modo che la ricezione dei plichi venga ricondotta al momento della consegna all’Ufficio postale, non convince nel caso in cui la lex specialis di gara sia - come nel caso di specie - inconciliabile con la disciplina settoriale delle Poste, ponendo la lettera di invito espressamente a carico del partecipante ogni possibile disguido dovuto a mancato o ritardato recapito.La suddetta prescrizione della lex specialis di gara non può ritenersi sproporzionata in quanto, in caso di applicazione del richiamato art. 36, del D.P.R. n. 655/1982, le Amministrazioni sarebbero esposte ad una seria difficoltà in caso di ritardi o disguidi nella consegna dei plichi, con la conseguente necessità di riaprire le operazioni di aggiudicazione anche più volte in esito alla acquisizione tardiva delle offerte di quei concorrenti incorsi, appunto, nei disservizi.Nel caso in cui la lettera di invito ammette possibilità alternative di trasmissione (raccomandata espresso o posta celere) ciò è sufficiente ad escludere la configurabilità di un ingiustificato aggravamento della procedura, perché la regola, nella formulazione riportata, si presenta del tutto ragionevole e proporzionata al fine pubblico perseguito.
TAR Abruzzo, Sezione Pescara - Sentenza 10/02/2005 n. 65
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui la clausola del disciplinare ritiene sufficiente che l’impresa appaltatrice proponga in fase esecutiva un responsabile tecnico in possesso dell’abilitazione di cui alla legge n. 46/90, in applicazione del principio della par condicio - che sempre deve presiedere allo svolgimento delle procedure di appalto - se è consentito proporre nella fase esecutiva dei lavori un responsabile tecnico abilitato, ugualmente dovrà essere consentito proporre nella stessa fase un’impresa abilitata cui subappaltare tali opere.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/02/2005 n. 343
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Con il Patto di integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese partecipanti ad una gara già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, il Comune ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione del Patto di integrità all’atto della presentazione della domanda, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto di integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e, contestualmente, dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto di integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.Ciò chiarito, la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è da ritenersi del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto di integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria, nella fattispecie in esame, vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di integrità.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 31/01/2005 n. 231
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ corretta la soluzione, adottata dalla Commissione aggiudicatrice, di escludere dalla gara l’impresa che, avendo presentato una cauzione di importo insufficiente rispetto a quello stabilito dal disciplinare di gara, non si è contestualmente premurata di allegare all’offerta l’unica documentazione, prevista dal bando a pena di esclusione, atta a giustificare la riduzione della cauzione stessa ai sensi dell’art. 8, comma 11-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (quale, nel caso di specie, la “certificazione di sistema di qualità rilasciata da organismi accreditati”).La Commissione non era tenuta a consentire la regolarizzazione di una tale cauzione irregolarmente prestata, trattandosi della violazione di una prescrizione, la cui osservanza era espressamente sancita a pena di esclusione, per di più ai fini della concessione di un beneficio (il dimezzamento del bind bond), per il godimento del quale è pur vero che non occorre una espressa domanda di parte (ed in tal senso il beneficio opera automaticamente), ma tuttavia occorre certamente che il concorrente produca, esclusivamente unitamente all’offerta ed al bind bond, anche la prova di essere in possesso della certificazione di qualità. Né si poteva esigere che la stazione appaltante, a fronte di una cauzione prestata per un importo inferiore al dovuto, dovesse implicitamente ritenere che l’offerente versasse in una delle situazioni che consentono il beneficio della cauzione stessa ed invitasse il concorrente a provarla. Ciò sia perché la reciproca lealtà richiesta alle parti di un procedimento di gara non implica che ricada sull’Amministrazione la normale diligenza, cui le imprese devono conformarsi nel formulare le offerte di partecipazione alle pubbliche gare, sia perché l’invito alla regolarizzazione può riguardare solo vizii di natura formale, in ordine ai quali non viene vulnerata la par condicio dei concorrenti, ma non può avere ad oggetto integrazioni, che ne modifichino il contenuto sostanziale.Inoltre, il principio volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche ha carattere recessivo rispetto al principio per cui le prescrizioni del bando sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara, quando rispondono ad un particolare interesse dell’Amministrazione o sono poste a garanzia della par condicio. Quest’ultimo principio, poi, ha carattere suppletivo, in quanto opera soltanto là dove una formalità non sia espressamente stabilità a pena di esclusione, giacché in tal caso vige il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale. Né si può, infine, ritenere che l’onere di fornire la prova della sussistenza del presupposto per la riduzione della cauzione (stabilito, come ricordato, a pena di esclusione dal disciplinare di gara) non trovi fondamento in un interesse pubblico adeguato e sia pertanto irragionevole e contrario al disposto dell’art. 28 della direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE, in quanto posto, con tutta evidenza, a tutela dell’interesse pubblico primario a garantire l’affidabilità dell’offerta, sia in vista dell’eventuale aggiudicazione sia in funzione della serietà e correttezza del procedimento di gara.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 14/01/2005 n. 158
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 9, comma 5bis, del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, introdotto dall’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, in materia di attuazione delle direttive 97/52/CE e 98/4/CE, prevede - con una disposizione che sebbene riferita formalmente ai soli appalti pubblici di servizi deve invece ritenersi di portata generale - che le offerte siano recapitate o direttamente oppure a mezzo posta, contemplando altresì la possibilità di prevedere ulteriori modalità di inoltro, purché vengano salvaguardate specifiche esigenze di riservatezza e par condicio. Trattasi di una disposizione volta a tutelare la posizione delle imprese concorrenti, nel senso che impone alle stazioni appaltanti di prevedere sempre tali due principali modalità di consegna, di cui, più specificamente, quella per autoproduzione determina una maggiore garanzia in termini di certezza e tempestività nella ricezione, i cui potenziali effetti negativi incidenti sul principio di concorrenzialità e di massimizzazione dell’utile per l’amministrazione - rischi che si identificano nel pericolo di aggiustamenti dell’offerta in considerazione del numero di quelle già pervenute - possono essere comunque scongiurati attraverso l’adozione di idonee misure correttive, quali ad esempio la previsione di una consegna obbligatoria anticipata di alcuni giorni rispetto alla scadenza del termine generale fissato dal bando.Mentre deve ritenersi senz’altro illegittimo un bando in cui non siano state previste ambedue le modalità di inoltro richiamate, deve chiedersi se ad analoghe conclusioni debba pervenirsi nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia previsto modalità di consegna ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge come assolutamente indefettibili. Fermo restando che il principio del favor partecipationis resta pur sempre assicurato nella sua massima estensione dalla previsione del sistema dell’autoproduzione, non è affatto necessario che la stazione appaltante debba introdurre ulteriori sistemi di inoltro dei plichi e che, in ogni caso, debba fornire giustificazioni in merito alla loro mancata previsione. Infatti, ciò che rileva è che il bando abbia previsto quelle modalità di recapito che la legge considera indefettibili a garanzia della par condicio e del favor partecipationis, restando del tutto estraneo a qualsiasi logica di aggravamento del procedimento la mancata previsione di ulteriori sistemi di inoltro, evenienza che non è destinata in alcun modo ad incidere sulla possibilità delle imprese di partecipare utilmente alla gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 13/01/2005 n. 82
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità nonché di quello specifico, enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.E’ stato affermato, in particolare, che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli, e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili. Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214 e Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).Il principio del favor partecipationis si applica solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti (ex plurimis, Cons. Stato 29 agosto 2001, n. 4572). Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono, infatti, di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n. 2162).
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 11/01/2005 n. 19
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ illegittima la clausola del bando di gara la quale (uniformandosi al bando tipo regionale) disponga che in caso di offerte uguali si procede al sorteggio e non alla procedura di presentazione di offerte migliorative, in quanto in contrasto con l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924, contenuto in un corpo normativo (il regolamento di contabilità generale dello Stato) che trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo negli atti (compresi i bandi di gara) della pubblica amministrazione, e che non è stato né implicitamente né esplicitamente abrogato dalla legge Merloni vigente.Il contenuto dei bandi è ormai vincolato dalle disposizioni normative regolamentari che disciplinano il contenuto generale del contratto, i requisiti di partecipazione, le procedure per la presentazione delle offerte ed i criteri di aggiudicazione. Vero è che il responsabile del procedimento deve certificare la corrispondenza del bando al bando tipo di riferimento, così imponendo un onere di conformare il contenuto del bando della singola gara a quello del bando tipo, tuttavia alle amministrazione non è, comunque, precluso modificare il bando, introducendo specifiche correzioni che il responsabile del procedimento deve idoneamente evidenziare e giustificare in sede di certificazione, imponendo un onere di motivazione con riguardo al contenuto derogatorio del singolo bando rispetto allo schema generale. A tal proposito è utile richiamare il costante indirizzo giurisprudenziale secondo il quale in sede di predisposizione del bando di gara, l’amministrazione può motivatamente integrare o sostituire le clausole contenute negli schemi di bandi-tipo nel caso di lacune nello schema o difformità rispetto alla normativa (anche quale interpretata dalla giurisprudenza), ovvero qualora si tratti di appalti di opere atipiche, con il concorso di due condizioni: a) che non sia vulnerato il principio della par condicio dei concorrenti; b) che le prescrizioni richieste siano pertinenti rispetto al fine di garantire la maggiore serietà del procedimento di gara, senza peraltro imporre ai concorrenti compiti troppo gravosi.
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 11/01/2005 n. 18
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ infondata la censura con la quale si lamenta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara e del disciplinare di gara nella parte in cui prevede termini diversificati con riguardo alla presentazione delle offerte a mano o a mezzo servizio postale.La disposizione del disciplinare di gara relativa alla diversità dei termini di scadenza per la presentazione dell’offerta a seconda della modalità di presentazione scelta dal concorrente è, conformemente ad un costante indirizzo giurisprudenziale, immune da vizi logici, essendo funzionale ad assicurare il principio della par condicio tra i concorrenti. Tale disposizione del disciplinare di gara (che peraltro è conforme ai bandi tipo regionali) è finalizzata ad assicurare la contestualità della predisposizione e presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, per evitare il fenomeno distorsivo delle cordate, con la conseguenza che coloro i quali non intendono correre il rischio connesso all’invio dell’offerta a mezzo del servizio postale devono fruire di un termine più breve per la consegna a mano, che compensa il maggior tempo necessario occorrente a coloro che scelgono di presentare l’offerta a mezzo del servizio postale (Consiglio di Stato V, 8 luglio 2002 n. 3806; TAR Campania; Napoli, I, 17 luglio 2001, n. 3411; TAR Sicilia Palermo, II, 4 giugno 2004, n. 959).L’art. 8 del D.Lgs. 261 del 1999 nell’ambito della riforma del servizio postale in recepimento della direttiva comunitaria 97/67, dispone che “è consentita senza autorizzazione la prestazione di servizi postali da parte di persona fisica o giuridica che è all’origine della corrispondenza (autoprestazione) oppure da parte di un terzo che agisce esclusivamente in nome e nell’interesse dell’autoproduttore”. Tale modalità di invio consiste nella consegna diretta al ricevente previa affrancatura del plico in base alle vigenti tariffe del “corriere prioritario”, annullata con “bollo a data” da un qualsiasi ufficio postale. Il rispetto della procedura indicata è ovviamente necessario per distinguere, come correntemente avviene nell’ambito delle gare ad evidenza pubblica, fra spedizione dell’offerta mediante “autoprestazione postale” e “consegna a mano” (Nella fattispecie in cui l’offerta è consegnata a mano, ma non è affrancata né riporta bollo a data di alcun ufficio postale, la relativa consegna non può essere equiparata a quella mediante il servizio postale).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/01/2005 n. 32
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Da tale principio discende che, qualora il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357).Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro - e soprattutto - alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel caso di un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, (che nella fattispecie è da escludere in virtù del chiarissimo e perentorio disposto della lettera di invito) può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6250).Va esclusa dalla gara l’impresa la cui documentazione risulti carente di una dichiarazione richiesta dalla lettera di invito (nella fattispecie, l’amministratore della S.p.A. concorrente non aveva prodotto l’autocertificazione attestante di non aver riportato condanna penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, di non avere pendenti procedimenti per l’applicazione delle misure di prevenzione indicate dall’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e di non avere violato il divieto d’intestazione fiduciaria posto all’art. 17 della legge 10 marzo 1990 n. 55). Né può essere invocata, in applicazione degli artt. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 358/92, e 16 del D.Lgs. n. 157/95, la facoltà dell’Amministrazione appaltante di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentate. Infatti, al di là della circostanza che la possibilità in questione viene prevista dall’art. 15 del D.Lgs. n. 358/92 solo nei limiti della documentazione prevista dai precedenti artt. 11, 12, 13 e 14 (inerenti, almeno in parte, a fattispecie diverse da quella in esame), in ogni caso dal tenore di detta disposizione si evince che essa può valere a far completare il contenuto di certificazioni comunque presentate, e non certo a consentire ex post la presentazione di una dichiarazione mancante.Sussiste la responsabilità dell’amministrazione in relazione alla mancata aggiudicazione dell’appalto per comportamento “negligente”, e, pertanto, “colposo” della stessa Amministrazione appaltante, qualora quest’ultima abbia agito in violazione delle regole di imparzialità e correttezza che essa stessa si era data in sede di gara nella lex specialis a pena di esclusione (fattispecie relativa a mancata esclusione dell’impresa, poi risultata aggiudicataria, la cui documentazione risultava priva di una dichiarazione prevista a pena di esclusione nella lettera di invito).
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 03/01/2005 n. 2
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Atteso che il R.D. 23/10/1925 n. 2357 (regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto) stabilisce, all’art. 52, comma 2, che “le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909 n. 364 (normativa poi trasfusa nella L. 1/6/1939 n. 1089 prima, nel D.Lgs. 29/10/1999 n. 490 poi, ed infine nel D.Lgs. 22/1/2004 n. 42), per le antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto, ma la parte tecnica può essere compiuta tanto dall’architetto quanto dall’ingegnere” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI Sez., 30/4/2002 n. 2303), nel caso in cui bando e disciplinare di gara richiedono, a pena di esclusione, che i professionisti incaricati di redigere il progetto, siano, tra l’altro, in possesso dell’abilitazione alla progettazione di immobili vincolati ai sensi del D.Lgs. n. 490/99, non sembra dubbio che l’intendimento della stazione appaltante sia quello di richiedere la presenza di un architetto fra i professionisti incaricati della progettazione. E ciò senza che, in contrario, possa rilevare né che nel caso di specie il progetto da redigere sia soltanto quello esecutivo, dato che anche questo presenta margini, seppur molto ristretti, per il compimento di scelte progettuali, né che i lavori da appaltare consistano in un mero intervento di recupero e manutenzione straordinaria, non essendovi ragioni per escludere tali tipologie di intervento da quelle riservate alla competenza degli architetti, tenuto anche conto che il comma in questione contempla esplicitamente le attività di restauro e ripristino.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 30/12/2004 n. 8292
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’amministrazione appaltante, constatata l’illegittimità di una clausola del bando di gara, è senz’altro titolare del potere di annullare d’ufficio la clausola del bando ritenuta viziata e di procedere, quindi, in via di autotutela (tanto più in assenza di posizioni consolidate) alla caducazione dell’intera procedura di gara conseguentemente inficiata ed alla sua riedizione mediante l’emanazione di un bando emendato dalla clausola illegittima.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/12/2004 n. 7894
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
A prescindere dalla questione riguardante la natura di sanzione amministrativa o di pena privata del provvedimento di escussione della cauzione, va rilevato che quest’ultimo, in quanto basato sulla sottoscrizione del Patto di Integrità, e sulle puntuali disposizioni nello stesso contenute, può trovare applicazione solo nel caso in cui viene espressamente previsto come conseguenza di una determinata violazione. Il Patto, nel distinguere le fattispecie del rispetto dei principi di lealtà, trasparenza e correttezza, dell’impegno anticorruzione e dell’impegno a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza, prevede l’incameramento della cauzione nel caso specifico della violazione, da parte delle imprese partecipanti alla gara, degli impegni anticorruzione, e non nelle altre ipotesi di violazione di obblighi assunti con lo stesso, fra cui il rispetto del principio di leale concorrenza.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 09/12/2004 n. 4279
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le regole di gara poste a pena di esclusione comportano l’obbligo per l’Amministrazione aggiudicatrice di applicarle senza alcuna discrezionalità, al fine di assicurare il rispetto della normativa del bando di gara alla quale essa si è autovincolata e ciò a prescindere dalla rilevanza, in concreto, della violazione della regola stessa sull’andamento della gara. E’, pertanto, legittima l’esclusione dalla gara delle imprese che, in difformità da quanto previsto dalla lex specialis, hanno prodotto la cauzione di importo dimezzato senza allegare copia della certificazione di sistema di qualità della serie UNI EN ISO 9000, di cui al punto q) dell’art. 2, comma 1, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m..Nelle gare ad evidenza pubblica, l’amministrazione non può, per evidenti ragioni di rispetto della par condicio e di imparzialità e trasparenza del procedimento, assumere come atti della gara a tutti gli effetti documenti che non sono stati prodotti ed acquisiti nell’ambito della gara stessa, con le garanzie di controllo sulla loro provenienza, sul loro contenuto e sul momento della loro produzione in relazione ai tempi previsti ed accordati dalle regole di gara. La possibilità che vengano utilizzati documenti “depositati presso l’amministrazione” che si ritengano rilevanti ai fini dell’ammissione dei concorrenti e/o dell’aggiudicazione della gara, va quindi certamente esclusa, salvo che non sia espressamente previsto nel bando, se ed a quali documenti non formati nella gara, ma posseduti dall’amministrazione appaltante, i concorrenti possano fare riferimento indicandoli espressamente senza obbligo di produrli. Ne consegue che se il bando non prevede tale possibilità nessun concorrente può assumere come regola di gara - autoesimendosi dalla produzione dei documenti richiesti - quella secondo cui l’amministrazione debba comunque integrare la documentazione di gara utilizzando i documenti nelle sue mani, (concetto generico nel quale possono rientrare documenti depositati in tempi imprecisati e per fini anche diversi da quelli per i quali la produzione in gara è richiesta), purché idonei a soddisfare ciò che il bando impone invece ai concorrenti di comprovare con il deposito di quella stessa documentazione agli atti di gara nei termini e con le modalità da esso fissati. Ulteriore implicazione di tale principio - la cui giustificazione è insita nel fatto che nelle gare pubbliche le regole di acquisizione dei documenti sono poste nell’interesse di tutti i concorrenti ed in funzione del loro controllo in sede di svolgimento della gara - è quindi che non solo il bando non può contenere una regola inespressa che consenta l’utilizzo di documentazione non formata nella gara, ma neppure è possibile sostenere che se manca tale regola il bando è illegittimo, giacché il principio (di valutazione esclusiva dei documenti prodotti nella gara e non esterni ad essa) rappresenta la regola e non l’eccezione.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 29/11/2004 n. 7784
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La determinazione dei parametri di valutazione e ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oltre quelli legislativamente stabiliti, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione e va fatta tenendo conto della distinzione tra elementi e parametri di valutazione. Infatti, i primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo etc.) sono “elementi” variabili secondo il contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici, cioè in “parametri” di valutazione e di ponderazione; pertanto, mentre l’elemento costituisce la caratteristica dell’offerta in base alla quale deve scaturire una valutazione da parte dell’amministrazione, il parametro è quel dato numerico volto a garantire, in relazione alla natura del servizio un corretto rapporto prezzo qualità. Tale discrezionalità, stante la natura esemplificativa dell’elencazione, può esercitarsi contemplando elementi di valutazione ulteriori oltre quelli indicati, mentre, a fronte del chiaro tenore dell’art. 21 nel testo introdotto dalla legge Merloni ter, non può, di norma, risolversi in una discrezionalità “sottrattiva”, che si risolva nel non prendere in considerazione uno o più degli elementi indicati legislativamente.E’ illegittimo il bando di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che non preveda, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, anche il “costo di utilizzazione e manutenzione dell’opera pubblica da realizzare”. Non può considerarsi in alcun modo equivalente alla valutazione del costo di utilizzazione e di manutenzione la voce “minimizzazione dei costi tecnici di esercizio”, considerata quale elemento di valutazione del “valore tecnico del progetto”, parametro assorbente e di ben ampia latitudine, che non può surrogare la mancata specifica e distinta valutazione dell’elemento del “costo di utilizzazione e manutenzione dell’opera” quando non sia del tutto superflua questa valutazione per le speciali caratteristiche dell’opera o altri motivi.
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 24/11/2004 n. 13981
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La sussistenza di un’effettiva incertezza tra diverse interpretazioni del bando legittima l’applicazione di quella che consente la partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti e, in assenza di definizione in modo puntuale di formalità e di modalità a cui le imprese devono conformarsi nel formulare le offerte, legittima altresì un’interpretazione non letterale delle clausole (cfr. C. Stato, sez. IV, 29-08-2001, n. 4572).
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 15/11/2004 n. 2091
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In tema di contratti della P.A., è legittima l’esclusione da una licitazione privata dell’offerta che non rispetti le prescrizioni di una clausola del bando di gara, previste a pena di esclusione: ciò in quanto soltanto nel caso in cui le clausole del bando di gara non impongono l’esclusione dalla gara per l’inosservanza di una formalità di presentazione dell’offerta si rende necessaria da parte del giudice procedere ad un esame più penetrante della formalità medesima al fine di stabilire se essa corrispondesse o meno ad un interesse sostanziale dell’amministrazione per il proficuo svolgimento della gara o comunque fosse posta a garanzia della parità di condizioni tra i concorrenti.E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato l’offerta solo con l’indicazione del ribasso in percentuale rispetto al prezzo posto a base d’asta, omettendo l’importo della somma corrispondente, in presenza di una clausola a pena di esclusione. La ricavabilità del prezzo complessivo mediante la sommatoria dei prezzi parziali, indicati nella lista delle lavorazioni, non fa venir meno la violazione della ratio sottesa all’adempimento di cui la commissione lamenta la mancata realizzazione ad opera della ricorrente, nessuna garanzia potendosi ricavare, dalla mera conoscenza dei prezzi parziali da parte della ditta offerente, in ordine alla effettiva percezione da parte sua della congruità del prezzo complessivo richiesto quale corrispettivo dell’appalto (ma non espressamente indicato nell’offerta). Permane, peraltro, insoddisfatta l’esigenza di indicare il prezzo complessivo in un documento - come la dichiarazione di offerta - sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente e unico strumento idoneo a generare concreto affidamento in ordine alla piena consapevolezza della ditta offerente circa il prezzo offerto e la congruità dell’impegno contrattuale che si accinge ad assumere.
TAR Basilicata, Sezione Potenza - Sentenza 08/11/2004 n. 749
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Deve ritenersi illegittima, per violazione della par condicio, l’ammissione di un’impresa ad una gara pubblica indetta dalla P.A. per l’affidamento di lavori pubblici, nel caso in cui detta impresa - diversamente da quanto richiesto dalla lex specialis - abbia prodotto, unitamente alla polizza fideiussoria, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà inidonea a giustificare il potere di firma del soggetto sottoscrittore della polizza medesima.
TAR Basilicata, Sezione Potenza - Sentenza 05/11/2004 n. 742
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza di un bando di gara che impone l’obbligatorietà della visione dei luoghi con un tecnico dell’amministrazione in data da concordarsi telefonicamente con l’amministrazione, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che ha presentato una dichiarazione sostitutiva “di essersi recata sul posto dove debbono eseguirsi i lavori” che non rispecchia quanto statuito nel bando, attesa l’assenza, nel relativo elenco tenuto dal funzionario incaricato, del nominativo della ricorrente. Il fatto che il disciplinare di gara facesse riferimento, di per sé, alla sola dichiarazione di essersi recato sui luoghi dei lavori, non autorizza a ritenere che in tal modo si volesse escludere la necessità di un sopralluogo da effettuarsi alla presenza di un rappresentante dell’amministrazione. La disposizione del disciplinare deve infatti necessariamente essere letta in modo coordinato con la disposizione del bando, avuto riguardo sia al fatto che le norme del disciplinare hanno carattere integrativo del bando e sia all’interesse pubblico sotteso alla previsione di un sopralluogo svolto in presenza di un funzionario della stazione appaltante.
TAR Calabria, Sezione I Catanzaro - Sentenza 26/10/2004 n. 1994
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In sede di disciplinare di gara, ben può essere prevista l’esclusione di una ditta a causa della mancata indicazione dell’oggetto della gara sulla busta presentata alla stazione appaltante. Tale mancanza, infatti, potrebbe costituire lo strumento per una possibile identificazione del proponente, a discapito del buon andamento della procedura e dell’apparenza di imparzialità dei commissari di gara, con conseguente pregiudizio dell’affidamento che deve costantemente sostenere il rapporto tra amministrazione e cittadini.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 22/10/2004 n. 2629
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Anche se la lex specialis di gara si limita a consentire, senza esigere, la presentazione di proposte modificative rispetto al progetto posto a base di gara, è evidente che, ove presentate, le dette varianti debbano essere giudicate compatibili con il progetto che la stazione appaltante ha posto a base di gara. Né può ritenersi che, ove interpretata in questo modo, la lex specialis di gara sia illegittima per violazione dell’art. 21, comma 1ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. Tale disposizione, infatti, nel disporre che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”, si limita a consentire le cd. varianti migliorative, ma nulla dice in merito alle conseguenze di una loro eventuale inadeguatezza o incompatibilità con il progetto redatto dalla stazione appaltante, che dovranno quindi essere desunte dalla specifiche caratteristiche della lex specialis di gara e della stessa offerta posta all’esame della commissione. Poiché, nel caso di specie, è stata posta a base di alcune offerte una variante che la Commissione giudicatrice ha ritenuto incompatibile con la lex specialis di gara, una volta giunta a tale conclusione la stessa Commissione ha dovuto escludere dette offerte dalla gara, non potendo attribuire alle società offerenti la volontà, rimasta inespressa, di partecipare all’appalto pur in assenza della detta variante.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 14/10/2004 n. 10952
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La clausola del bando di gara che prevede la facoltà per la stazione appaltante di sospendere il procedimento, di annullare la gara, di non procedere all’aggiudicazione ovvero di procedervi anche in caso di una sola offerta, lasciando quindi all’Ente un ventaglio di possibilità tutte ugualmente utilizzabili, qualora interpretata come piena libertà di decisione senza dover rendere conto delle proprie scelte non può ritenersi conforme all’ordinamento. Una clausola di tal genere, infatti, configurerebbe in pratica una condizione meramente potestativa e come tale sarebbe affetta da nullità, in quanto violerebbe sia il principio civilistico di buona fede - consentendo in pratica il recesso ingiustificato dalle trattative con esonero da responsabilità ex art. 1337 c.c. -, sia il principio pubblicistico di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., consentendo ad un soggetto destinatario delle norme in tema di evidenza pubblica di agire senza rendere conto delle proprie scelte. La clausola quindi non può che essere interpretata conformemente alle norme di cui agli artt. 1362 e seguenti del codice civile. Pertanto, facendo applicazione degli artt. 1366 e 1367 c.c., deve ritenersi che l’ente appaltante possa sì decidere di sospendere la procedura ovvero di non aggiudicare l’appalto, ma di detta scelta debba rendere conto, fornendo adeguata motivazione. La clausola, infatti, non attribuisce alla stazione appaltante il diritto di decidere arbitrariamente, ma le consente soltanto di operare delle scelte discrezionali, che come tali devono essere motivate.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/10/2004 n. 6580
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio ermeneutico secondo cui, in materia di contratti di appalto, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica Amministrazione risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, soprattutto alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, per cui non appare ammissibile ipotizzare che in capo all’Amministrazione residui un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 11/10/2004 n. 5522
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato il principio secondo cui, qualora le prescrizioni del bando di gara prevedano espressamente, con formulazione non equivoca, l’esclusione dalla procedura in caso di loro inosservanza, l’amministrazione appaltante è tenuta al rispetto della normativa cui si è autovincolata, senza possibilità di valutare, caso per caso, l’incidenza funzionale dell’adempimento omesso. Del tutto particolare, tuttavia, è l’ipotesi in cui, in presenza di un bando di gara che prescriva la presentazione della medesima dichiarazione in una duplice forma, con vincolo di esclusione in caso di inosservanza, la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara di aspiranti che, pur avendo omesso un adempimento prescritto dalla lex specialis, hanno comunque reso le dichiarazioni richieste con le concorrenti modalità fissate dal bando.Atteso che, secondo una costante giurisprudenza amministrativa, le formalità prescritte dal bando di gara debbono trovare rigida applicazione soltanto quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione oppure la par condicio dei concorrenti, mentre le stesse formalità degradano a mera irregolarità qualora le finalità perseguite risultino egualmente ed integralmente soddisfatte, ne discende che il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando, per dar luogo all’esclusione dalla gara, deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza, con la conseguenza che costituiscono mere irregolarità le semplici carenze documentali e dichiarative, allorquando gli adempimenti richiesti dal bando siano stati comunque formalmente adempiuti. E’ infatti noto che nelle procedure concorsuali, pur dovendosi pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti, bisogna evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che porterebbe ad annullare la maggior parte delle offerte, mentre occorre esaminare se i singoli offerenti abbiano soddisfatto sostanzialmente le disposizioni del bando. Nel caso di specie, avendo la società ricorrente presentato una regolare dichiarazione sostitutiva attestante l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., la disposta esclusione non risponde ad alcun apprezzabile interesse dell’amministrazione o della correttezza in sé della procedura di gara, laddove la mancata esibizione del certificato dei carichi pendenti in corso di validità è priva di effetti invalidanti la partecipazione alla gara, in quanto ampiamente surrogata dalla regolare presentazione della suddetta dichiarazione, anch’essa prevista dal bando di gara. Devono, quindi, giudicarsi illegittime e devono essere annullate le clausole del bando nella parte in cui impongono, ai fini dell’ammissione alla gara, la presentazione di due distinte dichiarazioni aventi contenuto analogo e prefigurano, quale causa di esclusione dell’offerta, l’irregolare o mancata presentazione di una delle due dichiarazioni, senza prevedere la facoltà di sanatoria della documentazione incompleta.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 08/10/2004 n. 7065
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ corretto l’operato della Commissione di gara che si è limitata a dare pedissequa esecuzione a quanto previsto dal bando circa le modalità di invio delle offerte, ossia che i plichi sigillati contenenti la documentazione di gara dovevano pervenire “esclusivamente” tramite “raccomandata espresso o posta celere”. Tale previsione della lex specialis significa, infatti, che la stazione appaltante - avvalendosi in modo non irragionevole o sproporzionato del potere discrezionale di cui all’art. 75, comma 11, del R.D. n. 827 del 23/5/1924 - ha inteso escludere ogni altro mezzo di recapito delle offerte.Quanto alla legittimità della clausola del bando che imponeva le predette modalità, non c’è dubbio che la vigente legislazione (art. 4, comma 5, del D.Lgs. n. 261 del 22/7/1999) riservi in via esclusiva al servizio postale universale (ossia, quello pubblico) “...gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie” e che (in base al D.P.R. n. 655 del 29/5/1982 ed al D.M. n. 564 del 28/7/1987) i servizi di “raccomandata espresso” e di “posta celere” siano gestiti in esclusiva da Poste Italiane S.p.A. Inoltre, numerose pronunce del giudice amministrativo (ex multis, TAR Bari, Sez. I, sent. n. 2756 del 3/7/2003) hanno ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che impone un determinato mezzo per l’invio delle offerte (in particolare, uno o più fra i servizi gestiti in esclusiva da Poste Italiane), con esclusione di strumenti equipollenti, salvo che ciò non aggravi irragionevolmente gli oneri posti a carico dei partecipanti. In quasi tutte le pronunce giurisdizionali, poi, viene evidenziato il particolare regime probatorio che caratterizza i registri del protocollo della corrispondenza tenuti obbligatoriamente da Poste Italiane, i quali, nonostante l’avvenuta privatizzazione dell’ente, fanno ancora fede fino a querela di falso circa gli estremi della spedizione, in quanto il gestore del servizio postale universale (ossia Poste Italiane S.p.A.) deve essere considerato come soggetto che esercita una funzione pubblica, anche alla luce del disposto di cui agli artt. 357 e 358 c.p., nel testo risultante dalla novella di cui alla legge n. 86 del 26/4/1990 (in questo senso, ex multis, Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 10138 del 25/9/1998). Da ciò consegue che l’utilizzo del servizio postale universale soddisfa in misura maggiore l’esigenza di certezza delle stazioni appaltanti circa gli estremi di spedizione delle offerte e che, pertanto, non è irrazionale imporre ai concorrenti tale mezzo di invio delle offerte medesime. (Nel caso di specie, poi, la lesione del principio del favor partecipationis non si è comunque verificata, in quanto il termine concesso per la predisposizione delle offerte era più che congruo - circa 40 giorni dalla pubblicazione del bando - ed erano previsti due mezzi alternativi di invio dei plichi: raccomandata espresso e posta celere).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 07/10/2004 n. 13588
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando prescrive una “cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara”, la percentuale del 2% prescritta dal bando non deve essere riferita all’importo, posto a base della gara, maggiorato della somma prevista dal bando per gli oneri di attuazione dei piani di sicurezza, in quanto la chiara lettera del precetto sopra riportato riferisce, invece, in modo chiaro ed univoco la percentuale del 2% puramente e semplicemente all’importo base, senza fare alcun riferimento agli oneri di sicurezza.L’aver prestato una cauzione maggiore in presenza delle suddette circostanze non integra un effetto invalidante ma una mera irregolarità, priva di riflessi negativi sulla regolarità della gara e riparabile dall’Amministrazione con la restituzione, a gara conclusa, agli aventi titolo, della effettiva somma versata a titolo di cauzione provvisoria.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 07/10/2004 n. 13584
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In una procedura di appalto concorso opera un criterio interpretativo della lex specialis favorevole all’introduzione di varianti migliorative del progetto, ferma restando naturalmente l’identità strutturale e funzionale dell’opera. Alla luce di questo criterio interpretativo le clausole del disciplinare prestazionale impositive di limiti di immodificabilità dell’impatto ambientale e del progetto architettonico possono essere intese dalla commissione giudicatrice in coerenza con la loro ratio giustificatrice (tutela paesaggistico ambientale e contenimento dei costi dell’opera pubblica). Sarebbe invece irrazionale ritenere un progetto difforme dal parametro di tutela paesaggistica perché di dimensioni ridotte e perciò di minore impatto paesisitico ambientale.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 07/10/2004 n. 13583
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Va condivisa l’opinione maggioritaria (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 558) che pone un rapporto di proporzionalità inversa tra la motivazione del giudizio e il grado di dettaglio e di analiticità della predefinizione degli elementi e dei criteri di valutazione posti dalla lex specialis della gara (ivi inclusa la possibile attività di specificazione rimessa alla commissione giudicatrice). Ed infatti, quando la regola di gara è sufficientemente articolata e dettagliata, il semplice punteggio numerico acquista una sua adeguata leggibilità e controllabilità rinvenendo la propria chiave esplicativa di lettura nell’analitica disciplina dell’attività valutativa.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 02/10/2004 n. 6838
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui le tecniche di chiusura dei lembi da parte del costruttore della busta non garantiscono da un’eventuale manomissione, in quanto consistono solo nell’utilizzazione della colla, cioè di un materiale che non garantisce una sicura resistenza al calore o all’umidità, l’utilizzazione degli stessi accorgimenti garantistici si impone sia per i lembi preincollati dal fabbricante che per quelli incollati dall’utilizzatore finale, atteso che, anche quando i lembi incollati dall’utilizzatore si sovrappongono parzialmente a quelli preincollati dal fabbricante (come nel caso di specie), non può escludersi a priori e con certezza assoluta che tale tipo di busta possa essere manomesso ed aperto per il tramite dei lembi laterali già preincollati.Nel caso in cui il bando di gara richiede ai concorrenti “a pena di esclusione” due accorgimenti: la sigillatura della busta con ceralacca “su tutti i lembi di chiusura” e le controfirme su tutti i lembi di chiusura, la sola apposizione di tre sigilli di ceralacca e due controfirme soltanto sul lembo superiore di chiusura (anche se due sigilli aderiscono parzialmente ai lembi laterali preincollati), senza l’apposizione di alcuna controfirma sui predetti lembi laterali preincollati, viola la citata disposizione del bando di gara. L’osservanza di tale disposizione sia nella parte in cui impone la sigillatura di tutti i lembi di chiusura, sia nella parte in cui prescrive l’apposizione delle controfirme su tutti i lembi di chiusura costituisce un adempimento necessario, atto a scongiurare in modo assoluto l’eventuale manomissione della busta contenente l’offerta economica, che peraltro non può essere adempiuto parzialmente (cioè solo con i sigilli), ma va osservato integralmente (cioè anche con le controfirme). Tale accorgimento coincide con un interesse essenziale della stazione appaltante per il regolare svolgimento del procedimento di evidenza pubblica, in quanto fornisce una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto e, comunque, non costituisce un onere particolarmente gravoso per i partecipanti ad una gara di appalto.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 29/09/2004 n. 4197
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La clausola contenuta nel disciplinare di gara, secondo cui l’amministrazione ha la facoltà di stipulare o meno il contratto con la ditta risultata provvisoriamente aggiudicataria, deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all’ente pubblico di un potere di implicita revoca dell’aggiudicazione, con obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. Una diversa interpretazione, che tenda invece a sostenere la insindacabile natura di tale facoltà, configurandola alla stregua di una condizione meramente potestativa, comporterebbe la nullità della clausola ex art. 1355 c.c..
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 07/09/2004 n. 5878
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ legittima l’esclusione dalla gara ove l’impresa abbia inserito la dichiarazione di presa visione del progetto nella busta dell’offerta economica anziché nella busta della documentazione amministrativa, qualora sia la prescrizione relativa al documento da presentare sia la clausola di esclusione siano chiare e non lascino all’autorità di gara altra possibilità se non quella di escludere l’appellante. E’ irrilevante che la concorrente avesse omesso di presentare il documento o lo avesse inserito per errore nella busta contenente l’offerta, dal momento che l’autorità di gara non può (pena l’invalidità della gara stessa) prendere contezza delle offerte se non dopo aver verificato la completezza e regolarità della documentazione prescritta per la partecipazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 23/08/2004 n. 5582
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La ratio della norma di cui all’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. è quella di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura tesa all’individuazione dell’aggiudicatario.In assenza nel bando di una precisa indicazione in ordine alla documentazione da esibire per comprovare il possesso della cifra d’affari, la P.A. non può limitare la dichiarazione attestante il requisito alla sola dichiarazione IVA, dovendo estendere la possibilità di comprovare il requisito anche a documentazione differente e più ampia. Si tratta, del resto, dell’applicazione degli ordinari principi di trasparenza dell’azione amministrativa, in base ai quali non può essere posta in essere attività di natura anche solo latamente sanzionatoria in presenza ed in funzione di norme della lex specialis della gara sostanzialmente equivoche o, comunque, non sufficientemente univoche e, come tali, da interpretarsi in termini conformi alla disciplina normativa di carattere generale e nel favor tendenziale del soggetto privato interessato al buon esito della procedura e della più ampia partecipazione di concorrenti (in quest’ottica non è senza significato che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici abbia disposto, per quanto di sua competenza, l’archiviazione degli atti proprio nel presupposto della omessa indicazione, nel bando di gara, della documentazione da produrre a comprova del requisito in parola).In assenza, nel bando, di specifiche ed inequivoche indicazioni circa la documentazione da produrre e le relative date di riferimento (fattispecie relativa alla cifra d’affari maturata nel quinquennio), deve ritenersi, per un ordinario principio di favor partecipationis e di trasparenza dell’azione amministrativa, che il rinvio corretto fosse quello relativo al quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando stesso.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 30/07/2004 n. 10920
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Gli accordi formalizzati nel “Protocollo di legalità” ma non formalizzati nel bando non possono essere opposti all’impresa.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - Sentenza 23/07/2004 n. 9
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per determinare la normativa applicabile per una gara d’appalto in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando. Questo, infatti, deve richiamare la fonte normativa su cui si fonda, poiché: 1) ab initio devono essere chiare le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in considerazione; 2) l’impresa interessata può così valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’atto di indizione, se questo - in ipotesi - le precluda la partecipazione, con un erroneo richiamo alla normativa di settore. Ove l’obbligo sia rispettato, nel corso del procedimento di scelta del contraente e in sede giurisdizionale va applicata la normativa richiamata nel bando (salvo il caso in cui, sussistendone i presupposti, sia fondatamente contestata la stessa legittimità del richiamo alla normativa di settore). Ove il bando, invece, non richiami la fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto, per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali e processuali.L’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara. Questo principio - fondamentale per evitare l’elusione della applicazione della normativa pubblicistica - va rimarcato nel settore degli appalti di rilievo comunitario, poiché l’obbligo della gara non viene meno se, nella prassi nazionale, il soggetto tenuto a indire la gara intenda acquisire - con un contratto unitario - prestazioni ulteriori, rispetto a quelle da realizzare nel rispetto della normativa pubblicistica. In materia, non rileva il confronto tra il valore economico delle prestazioni per le quali è indefettibile la gara e il valore economico delle prestazioni “ulteriori”, poiché la regola della gara non viene meno in conseguenza delle determinazioni del soggetto che è tenuto a bandirla: non importa il nomen iuris o l’atipicità del contratto da concludere (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2002, C. 399/98; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).L’obbligo di indire la gara - relativa ad un appalto comunitario - continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma - sulla base di un contratto o di un titolo equivalente - ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91).
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 22/07/2004 n. 1679
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Chiarito che il fenomeno del collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in materia di pubbliche gare, in quanto direttamente riconducibile al rispetto dei principi generali di segretezza, serietà delle offerte e par condicio, prescinde da una specifica previsione legislativa o regolamentare (come, peraltro, dimostrato dalla rilevanza accordata dalla giurisprudenza amministrativa al fenomeno in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), dal rilievo riconosciuto ai predetti principi non può che discendere l’esigenza di limitare al massimo il rischio che all’esito di una gara, a causa della ammissione di offerte riconducibili ad un centro decisionale unitario, la pubblica amministrazione sia indotta a contrarre con un soggetto diverso da quello che sarebbe stato individuato all’esito di una procedura emendata da effetti distorsivi di sorta. Tenuto conto che tale rischio coinvolge direttamente il bene della correttezza della procedura di evidenza e della concorrenza tra imprese, detto bene va salvaguardato, nei limiti del possibile, ex ante, nel momento stesso in cui viene messo in pericolo e senza attendere la sua effettiva lesione, non potendo la collettività addossarsi il costo di gare viziate dalla partecipazione di imprese governate da un unico centro decisionale, giacché ciò significherebbe ammettere e tollerare una possibile violazione ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Pertanto, la predetta esigenza di protezione, per così dire, anticipata, della regolarità della procedura di evidenza pubblica, ove coniugata alle obiettive difficoltà di accertamento degli effetti distorsivi concretamente prodotti sullo svolgimento della gara, e sui suoi esiti, dalla partecipazione di due o più imprese sostanzialmente collegate ovvero riconducibili ad un unico centro decisionale, nonché all’interesse alla celerità ed al non aggravamento della medesima procedura, non può che condurre a ritenere che i poteri di reazione della stazione appaltante e di ripristino della legalità violata non debbano dipendere dall’acquisizione di una prova certa del collegamento, né tanto meno dei suoi effetti distorsivi sulla procedura (sì da richiedere una vera e propria prova di resistenza relativa agli effetti concreti della partecipazione delle imprese collegate), dovendo tali poteri essere esercitati anche sulla base di una mera prova presuntiva della sussistenza di un fenomeno di collegamento sostanziale, purché tale prova attenga ad indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a giudicare verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, l’avvenuta violazione dei principi di serietà e segretezza delle offerte, e pertanto la non regolarità, secondo l’ordinamento, dell’avvenuta scelta del contraente dell’amministrazione. Ne discende che la stazione appaltante, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis non può ammettere alla gara, o se già ammesse, deve procedere alla relativa esclusione, offerte provenienti da imprese formalmente distinte, ma di fatto riconducibili ad un unico centro decisionale, allorquando tale collegamento sostanziale risulti da elementi indiziari, purché connotati dalla gravità, precisione e concordanza, e ciò senza alcuna necessità di esperire un’indagine ulteriore diretta all’acquisizione della prova certa del medesimo collegamento ovvero dei suoi effetti concreti sugli esiti della procedura.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 19/07/2004 n. 5198
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Quando le prescrizioni del bando o della lettera di invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura quale sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, la stazione appaltante è inevitabilmente tenuta al rispetto della normativa, alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, non potendosi ipotizzare che in capo all’Amministrazione residui la facoltà di disapplicare le regole della procedura o un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e puntuale. Da quanto sopra consegue la legittimità dell’esclusione del concorrente che ha prodotto per errore un certificato della CCIAA riferito ad altra impresa in presenza di una clausola del bando che imponeva la produzione del certificato camerale del concorrente. Rispetto a tale comminatoria di esclusione, infatti, la Commissione giudicatrice non ha alcuna facoltà di introdurre “deroghe”, atteso che si tratta di una chiara ed univoca disposizione, in conseguenza della quale non residuano margini di interpretabilità, volti a propiziare una diversa posizione della offerente. Né, al fine di impedire l’operatività della previsione in parola, possono essere utilmente invocati: a) l’art. 21 del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 (secondo cui, senza pregiudizio della correttezza degli adempimenti imposti alle imprese partecipanti e della par condicio, la stazione appaltante invita, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati), giacché, a parte la sua intervenuta abrogazione ad opera dell’art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel caso in esame risulta non che è stato prodotto un documento incompleto od oscuro, quanto piuttosto che è stato omesso del tutto di produrre il documento prescritto, onde l’eventuale applicazione della norma invocata determinerebbe una integrazione, indebitamente fuori termine, della documentazione indicata dalle “norme” di gara; b) il fatto che l’impresa, nella predisposizione delle dichiarazioni da presentare in sede di gara, sia incorsa in un errore materiale, poiché, una volta accertato che la documentazione depositata ai fini della partecipazione alla gara è difforme e carente rispetto a quella prevista dalla lex specialis della gara e che quest’ultima non presentava alcun margine di ambiguità, deve escludersi che carenze di tal fatta siano riconducibili alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale, così che si configura un vizio dell’offerta, che non consente alla stazione appaltante di ammettere al procedimento di gara l’offerente; c) l’asserita possibilità, da parte della stazione medesima, di colmare l’omissione rilevata mediante riscontri resi possibili dalla documentazione agli atti di gara, in quanto, così ragionando, si arriva a vanificare e privare di ogni significato la prescrizione delle norme di gara richiedente la dichiarazione de qua, lasciando ogni onere di accertamento all’Amministrazione, laddove, invece, la lex specialis ha espressamente individuato la documentazione da presentare a pena di esclusione dalla gara e ne ha posto la produzione a carico esclusivo dell’impresa partecipante. Peraltro, l’errore nella documentazione esibita, imputabile alla scarsa diligenza della concorrente nel presentare documenti non verificati nel loro contenuto, non è affatto ininfluente, potendo determinare l’incertezza sulla identità dei responsabili dell’impresa partecipante, sulla latitudine dell’oggetto sociale e sulla delimitazione dei poteri di rappresentanza attribuiti agli amministratori. Non è configurabile, infine, un obbligo dell’Amministrazione di procedere alla correzione previa indagine istruttoria degli elementi forniti dai partecipanti mediante riscontri con la documentazione risultante agli atti di diversi procedimenti di gara (pur indetti dalla stessa Amministrazione ), attesa l’assoluta autonomia di ciascun procedimento di gara (a garanzia anzitutto della par condicio dei partecipanti) e delle commissioni a ciascuno di detti procedimenti preposte, anche quando, per avventura, si determini coincidenza nelle persone fisiche dei relativi membri.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 19/07/2004 n. 5183
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In una contrattazione definita nella lettera di invito come “gara ufficiosa” (da tenersi “secondo le modalità dell’art. 89 lett. A del Regolamento 23 maggio 1924 n. 827 per l’Amministrazione del Patrimonio ed per la Contabilità Generale dello Stato e con le modalità previste dalla lettera C dell’art. 73 del regolamento medesimo ed a norma della legge 2 febbraio 1973, n. 14 art. 1 paragrafo d) e con la procedura dell’art. 4 della suindicata legge”), diritti ed obblighi per la Pubblica Amministrazione ed il privato scaturiscono solo dalla formale stipula del contratto laddove nessun richiamo sia contenuto negli atti di gara alla disposizione dell’art. 16, comma 4, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”, che, nello statuire che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”, individua nel verbale di aggiudicazione, formato dal “funzionario designato quale ufficiale rogante”, come l’ultima operazione della complessa fase di formazione del contratto stesso.Non solo deve ritenersi legittimo il provvedimento che disponga la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, potendo l’amministrazione, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, procedere al suo annullamento; ma va altresì sottolineato che a tale annullamento l’Amministrazione può far luogo anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, attesa l’assenza nei soggetti interessati di posizioni giuridiche consolidate, essendo l’aggiudicazione provvisoria atto notoriamente endoprocedimentale, soggetto comunque ad approvazione da parte dell’organo competente. L’annullamento di aggiudicazione provvisoria di un appalto d’opera pubblica, dunque, non attinge al rango di vero e proprio procedimento di secondo grado, quanto meno in relazione alla necessità di fornire particolare motivazione circa l’interesse pubblico, atteso che una specifica motivazione in tal senso non occorre quando non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi siano posizioni consolidate di soggetti interessati da valutare, come non vi sono nel caso appunto dell’aggiudicataria provvisoria di un appalto, che può solo vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 07/07/2004 n. 2277
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Condizione indispensabile perché l’Amministrazione possa invitare un concorrente a regolarizzare o a completare documenti o dichiarazioni è l’equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o da chiarire, data l’esigenza di rispettare la “par condicio”. Da ciò consegue che, in presenza di una prescrizione chiara della “lex specialis” e dell’inosservanza di essa da parte di un’impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione o al completamento costituirebbe violazione della “par condicio”.Secondo un consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, pertanto, essere in alcun modo disattesa). Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando. Solo quando l’inosservanza di una regola di gara sia sprovvista di sanzione o quando quest’ultima non si riveli chiaramente riferibile a quella deve escludersi qualsiasi obbligo, discendente dal bando, di esclusione dell’offerta irregolare e la disamina della legittimità della gara andrà condotta in coerenza con il c.d. criterio teleologico e secondo il diverso principio del favor partecipationis.
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 30/06/2004 n. 1362
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Quando al comma 1bis dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (come modificato dalla legge regionale n. 7/2002) si afferma che “per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta”, il legislatore regionale siciliano ha inteso eliminare la “cauzione provvisoria”, di cui al comma 1, mantenendo fermi sia “l’impegno” del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, sia la “cauzione definitiva” stessa (TAR Sicilia - Catania, sez. III, 12 novembre 2003, n. 1893).Poiché le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate, va ritenuto, con riferimento al bando di gara, che si limita ad escludere l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria senza nulla disporre in merito alla presentazione dell’impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva (la cui esclusione sarebbe in contrasto con l’art. 30, comma 1, della richiamata legge n. 109/94), che lo stesso deve perciò intendersi integrato ex lege nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di provvedere a quest’ultimo adempimento, con conseguente illegittimità degli atti di ammissione alla gara delle offerte prive dell’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria definitiva, nonché, per invalidità derivata, del provvedimento di aggiudicazione della gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 28/06/2004 n. 4798
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’art. 63, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. consente di suddivedere gli elementi a) e b) di cui all’art. 64, comma 3 in sub-elementi e relativi sub-pesi, ma, secondo quanto espressamente stabilito dalla norma, ciò deve essere previsto nella lettera di invito. Il limite in questione è ancora più incisivamente fissato nella tabella E nella quale, nel fissare la formula che deve essere applicata per l’attribuzione dei punteggi ai singoli soggetti concorrenti ed il criterio applicativo del confronto a coppie, ai fini della determinazione dei coefficienti Ai e Bi relativi, rispettivamente, agli elementi a) e b) dell’art. 64, comma 2, è espressamente stabilita la regola di riparametrazione dei punteggi assegnati ad ogni soggetto “qualora il bando preveda la suddivisione degli elementi di cui al comma 3, lettere a) e b) dell’articolo 64 in sub-elementi e sub-pesi”.L’allegato E del citato decreto espressamente stabilisce “Ai fini della determinazione dei coefficienti Ai e Bi relativi rispettivamente agli elementi a) e b) dell’articolo 64, comma 2, la commissione giudicatrice applica il metodo del confronto a coppie seguendo, a sua scelta, le linee guida di cui all’allegato A, ovvero il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice dei suddetti confronti a coppie. Qualora il bando preveda la suddivisione degli elementi di cui al comma 3, lettere a) e b) dell’articolo 64 in sub-elementi e sub-pesi, i punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente in base a tali sub-elementi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di partenza”. La riparametrazione con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di partenza costituisce un’operazione che non può prescindere dalla compilazione di schede individuali, dalle quali muove poi il metodo del confronto a coppie, secondo il quale la scelta dell’elemento da preferire nel confronto a coppie è propria di ciascun commissario.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 28/06/2004 n. 4797
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La presenza di clausole ambigue o, comunque, non univoche - delle quali non può che essere responsabile la stessa amministrazione che ha redatto i provvedimenti regolatori della gara - non giustifica l’esclusione di imprese concorrenti che abbiano fatto affidamento su un’interpretazione non illogica della disciplina del procedimento. Se bando e lettera di invito non dispongono espressamente per la presentazione dell’attestazione specifica inerente anche al sistema di qualità, ma riservano la verifica del possesso dei requisiti di qualificazione nei riguardi dell’aggiudicatario, non può assumere rilevanza un’attestazione incompleta esibita dall’impresa concorrente ai fini della sola ammissione alla gara. Assume, invece, rilevanza, in ossequio al predetto obbligo, il fatto che il requisito sia certificato e posseduto una volta che si proceda all’aggiudicazione definitiva e, poi, alla stipulazione del con-tratto.
TAR Sicilia, Sezione I Palermo - Sentenza 22/06/2004 n. 1229
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
A fronte di una prescrizione tassativa del bando, volta ad un vaglio preliminare di affidabilità e serietà dell’offerta, (impossibile altrimenti da acclarare ove la medesima manchi delle indispensabili indicazioni volte a consentire tale preliminare giudizio da parte dell’amministrazione), costituisce dovere dell’amministrazione medesima, in primis, verificare se la offerente abbia rispettato pienamente tale onere di “allegazione” (né più e né meno di una ordinaria verifica in ordine alla sussistenza della documentazione certificativa eventualmente prescritta a pena di esclusione). Ed è questo un vaglio preliminare che non consente neppure, ove negativo, di apprezzare la eventuale anomalia dell’offerta medesima. L’offerta, infatti, ove sprovvista di tali indicazioni ed ove le medesime siano previste a pena di esclusione va esclusa, mentre una eventuale regolarizzazione colliderebbe con il principio della par condicio dei concorrenti.Detta clausola appare in se legittima, posto che in nulla interferisce con la verifica di anomalia (doppia, ex ante ed ex post, secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia delle Comunità Europee) incombente successivo ed eventuale del seggio di gara che riguarda soltanto le ditte che avessero ottemperare alla precondizione di corredare ab intitio la propria offerta delle indicazioni e documentazioni atte a comprovarne la serietà intrinseca. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’art. 30 n. 4 direttiva 93/37/Ce non si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa in forza delle quali gli offerenti sono tenuti ad allegare alla loro offerta giustificazioni del prezzo relativamente ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta, tale modalità costituendo un requisito che tutti gli offerenti indistintamente devono soddisfare e che sembra destinato a garantire una certa uniformità nella presentazione delle offerte, in modo da facilitare un primo esame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, consentendo di valutare “prima facie” la serietà dell’offerta.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 15/06/2004 n. 3903
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le prescrizioni contenute nella lettera di invito non possono essere disattese o disapplicate neppure dalla stessa amministrazione appaltante e le clausole (di un bando di gara o di una lettera di invito) che prevedono ipotesi di esclusione dalla gara di appalto, incidendo sul contenuto e sulla serietà dell’offerta e quindi sulla par condicio dei concorrenti, sono di stretta interpretazione. Pertanto, la mancata restituzione dell’elenco descrittivo delle voci relative alle varie categorie di lavoro e fornitura, non sancita espressamente dalla lettera d’invito con l’esclusione dalla gara, non può in nessun caso costituire causa di esclusione dalla gara stessa.
TAR Valle d'Aosta - Sentenza 10/06/2004 n. 66
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il rigore della sanzione dell’esclusione esige che la stessa sia esplicitata dall’amministrazione con formule univoche. Qualora il contenuto di una clausola del bando sia equivoco, esso deve essere interpretato nel senso di privilegiare la più ampia partecipazione alla gara. D’altra parte, nemmeno è rilevante l’uso dell’avverbio “esclusivamente”: anche a questo proposito la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare che, proprio in relazione al rigore della sanzione dell’esclusione, il difetto dei necessari requisiti di evidenza e di intelligibilità della clausola di esclusione preclude all’interprete di assegnare all’uso dell’avverbio “esclusivamente” tale portata sanzionatoria.A fronte della disposizione della lex specialis che prevede l’invio delle offerte “a mezzo di raccomandata A.R. del servizio postale”, non va condivisa la tesi secondo cui una tale formulazione avrebbe comunque dovuto indurre la Commissione di gara ad escludere le offerte pervenute con raccomandata semplice, anziché con raccomandata con ricevuta di ritorno ovvero con “postacelere”. Va infatti osservato, quanto alla prima ipotesi, che la formalità dell’avviso di ricevimento risponde ad una finalità di esclusivo interesse del mittente ai fini dell’eventuale prova della tempestività dell’offerta. Pertanto, non presiedendo quella formalità alla tutela di un interesse dell’Amministrazione o della par condicio dei concorrenti, l’inosservanza di essa non può determinare l’esclusione. Quanto invece alla spedizione mediante “postacelere”, è sufficiente osservare come la giurisprudenza abbia riconosciuto l’equivalenza tra questa modalità di spedizione e quella con raccomandata, tenuto conto dell’identità delle relative caratteristiche.
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Alla stregua di un dominante orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale nel caso di incertezze ed ambiguità interpretative delle norme di gara le stesse vanno interpretate nel senso favorevole al concorrente incorso nell’irregolarità, risulta legittimo il comportamento della Commissione, la quale, resasi conto della non chiara formulazione della lettera di invito, decide di sanare tale irregolarità nella prospettiva di garantire al meglio l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, al fine di realizzare l’interesse dell’Amministrazione di stipulare il contratto alle migliori condizioni possibili, e al contempo di tutelare l’affidamento ingenerato negli offerenti (nel caso di specie, la Commissione ha deciso di sanare l’irregolarità estraendo dalla busta B della controinteressata il cronoprogramma, il quale è stato inserito immediatamente in un’apposita busta sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura sulla quale sono stati indicati il nominativo dell’ATI controinteressata e la dicitura “cronoprogramma”, mentre con analoghe modalità è stata risigillata immediatamente anche la busta B. Le modalità di tale operazione, effettuate in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti della ricorrente e della controinteressata, hanno garantito la segretezza delle offerte tecniche e del cronoprogramma, in quanto i presenti hanno potuto constatare che tali documenti non sono stati letti).
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel corso del procedimento di evidenza pubblica la Commissione giudicatrice non può disapplicare le regole prestabilite con la lex specialis (neppure nel caso in cui talune delle regole non risultino conformi alla jus superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela), ma deve limitarsi alla piena applicazione delle stesse (senza che residui alcun margine di discrezionalità), poiché diversamente verrebbe alterato il principio della par condicio tra i concorrenti, il quale risulterebbe sicuramente pregiudicato se fosse consentita la modificazione delle regole di gara già predeterminate.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 21/05/2004 n. 3297
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, pertanto, essere in alcun modo disattesa) e che, quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’amministrazione è tenuta a dare precise e incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento del bando.
TAR Campania, Sezione Napoli - Sentenza 20/05/2004 n. 8864
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui è inequivoca la regola afferente le modalità di compilazione dell’offerta nella gara ed il consequenziale obbligo di esclusione in ipotesi di sua inosservanza, la Commissione non può discostarsi da tale disciplina in forza dell’applicazione del principio generale del favor partecipationis in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, atteso che, una volta fissate nella lex specialis di gara le modalità di selezione e di svolgimento del procedimento, l’Amministrazione ne deve farne sempre piena e puntuale applicazione, salva la possibilità di un loro intervento modificativo in sede di autotutela che, tuttavia, incidendo sull’intero assetto del procedimento, ne impone comunque l’integrale rinnovazione.Il rigore di tale principio trova alcuni temperamenti sia nelle ipotesi in cui la lex specialis non si presenti eccessivamente descrittiva e capillare, nel senso che non disciplina espressamente tutti gli aspetti e le articolazioni del procedimento, sia nell’eventualità in cui, pur essendo stata prevista una specifica regola, questa si presenti di dubbia o incerta applicazione, per cui è necessario un intervento da parte della Commissione in sede di interpretazione che sia volto a calibrarne la portata. Nel caso in cui non si è in presenza di nessuna delle due ipotesi sopra richiamate, sia perché la disciplina di gara si presenta di estrema chiarezza ed intelligibilità, sia perché questa non presenta lacune di sorta tali da giustificarne un’integrazione attraverso il ricorso al principio generale di massima partecipazione, ne consegue che la Commissione deve fare rigorosa applicazione proprio di quelle regole che l’Amministrazione si è originariamente data per lo svolgimento del procedimento di selezione ed alla cui applicazione è ormai strettamente vincolata (nel caso di specie è stata respinta l’eccezione per cui è indifferente, ai fini della quantificazione finale della singola offerta, che questa sia espressa o come prezzo oppure in termini di ribasso percentuale, atteso che tale scelta resta affidata ad una valutazione discrezionale operata a monte dall’Amministrazione indicente in sede di predisposizione della lex specialis di gara).
TAR Campania, Sezione Napoli - Sentenza 17/05/2004 n. 8795
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In presenza di un’espressa comminatoria di esclusione, non può concedersi ingresso al c.d. criterio teleologico, che ha un valore solo suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo se una determinata formalità non sia stata prevista a pena di esclusione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 11/05/2004 n. 2967
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Qualora il bando di gara indichi, quale condizione minima di carattere economico e tecnico necessaria per la partecipazione, che i concorrenti all’atto dell’offerta debbano possedere attestazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 regolarmente autorizzata, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, senza dire nulla a riguardo della certificazione di qualità aziendale ovvero del possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, non può pretendersi che la commissione di gara escluda il concorrente che non ha prodotto anche la documentazione inerente il possesso del requisito della qualità. In tale circostanza, infatti, non può essere condiviso l’assunto per il quale il bando non aveva alcuna necessità di esplicitare il contenuto dell’attestazione SOA e che, comunque, trattandosi di una semplice omissione, la norma regolamentare avrebbe dovuto essere rispettata in base al principio di eterointegrazione, proprio in quanto il bando di gara non si limita affatto a richiedere genericamente la presentazione dell’attestazione (SOA), ma indica altresì il contenuto del documento, costituito dall’accertamento del possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere. In questa ipotesi particolare, quindi, l’omissione non può essere intesa come uno spazio bianco, colmabile mediante un processo di eterointegrazione, sempre che questo sia configurabile nella materia dei pubblici appalti in presenza del principio che vincola le amministrazioni all’applicazione delle regole contenute nel bando senza che residui in capo all’organo competente alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717). La suddetta clausola del bando va, pertanto, intesa come una prescrizione che circoscrive l’onere del candidato alla sola presentazione dell’attestazione concernente il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere. Diversamente ragionando, infatti, risulterebbe vulnerato principio del clare loqui , che impone alla stazione appaltante di indicare con esattezza gli oneri procedurali a carico dei concorrenti.
TAR Marche - Sentenza 24/04/2004 n. 184
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando ha espressamente disposto, per i concorrenti non in possesso di attestato SOA, che il requisito di cui all’art. 28, comma 1, lett. a), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 deve riferirsi a lavori della natura indicata nel bando medesimo, in assenza di impugnazione del bando di gara, trattandosi di requisito di partecipazione immediatamente lesivo per i soggetti non in possesso di qualificazione per la categoria richiesta, vale il principio di diritto che le prescrizioni del bando non possono essere discrezionalmente derogate dall’Amministrazione appaltante, ostandovi la necessità di assicurare la c.d. par condicio tra i soggetti aspiranti all’aggiudicazione.
TAR Bolzano - Sentenza 23/04/2004 n. 216
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’obbligo, previsto a pena di esclusione nella legge di gara, di avvalersi del servizio postale, con l’ulteriore specificazione “statale”, impone ai concorrenti di avvalersi del servizio di rete postale pubblica di cui al D.Lgs. 22 luglio 1999, n. 261, e non consente ai concorrenti di avvalersi di un corriere privato. Ad abundantiam, va precisato che per il servizio relativo all’invio di raccomandate, attinenti alle gare ad evidenza pubblica, è prevista la riserva di cui all’art. 4, comma 5, del D.Lgs. 22 luglio 1999, n. 261, al fornitore del servizio universale, cioè, oggi, alle Poste italiane S.p.a. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio postale per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va riconosciuto nell’esigenza dell’amministrazione di conseguire pubblica certezza, circa gli estremi della spedizione, e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara, può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini per la presentazione delle offerte.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 15/04/2004 n. 2162
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 15/04/2004 n. 2150
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
I principi costituzionali sull’efficienza dell’azione amministrativa richiedono che siano apprestati strumenti preventivi in grado di eliminare, o attenuare fin dove possibile, alterazioni della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Questo è il fondamento essenziale della disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che prende in considerazione solo uno dei casi tipici in cui più agevolmente può determinarsi una lesione della concorrenza, quello delle società controllate, ma che non esclude affatto che altre ipotesi siano dalle Amministrazioni aggiudicatrici prese in considerazione in forza del principio soprarichiamato, al fine di evitare preventivamente possibili incisioni del principio della concorrenza. La tutela di tale interesse non può estendersi solo ai casi in cui vi sia stata lesione in concreto dell’interesse stesso, ma deve riguardare anche le ipotesi in cui sia possibile metterlo in pericolo attraverso modalità di espletamento delle gare che non siano di assoluta garanzia per il corretto svolgimento del gioco concorrenziale.E’ legittimo il bando di gara che prende in considerazione anche il collegamento sostanziale delle imprese, oltre che il controllo da parte di altra impresa partecipante alla gara, con una formulazione solo esemplificativa che può essere integrata nel corso degli adempimenti istruttori della procedura concorsuale con quelle altre situazioni idonee potenzialmente a pregiudicare l’interesse pubblico essenziale al corretto svolgimento del gioco concorrenziale. L’Amministrazione può pertanto considerare gli elementi che in concreto possono integrare la lesione, anche solo potenziale, della concorrenza in applicazione delle disposizioni del bando di gara e dell’allegato Patto di Integrità. La circostanza che anche non vi sia una prova certa del collegamento sostanziale, ma solo indici rivelatori della concreta possibilità della sua esistenza, corrisponde ad una costante delle fattispecie preordinate alla prevenzione di un pregiudizio di interessi pubblici così fortemente tutelati.Appare, in particolare, significativo l’elemento di collegamento sussistente nella scelta, da parte di imprese in cui padre e figlio hanno ogni potere di gestione ovvero una influenza dominante, di un unico professionista per fissare la sede delle due imprese senza uno specifico recapito telefonico, con il che in questo soggetto potevano confluire atti, notizie ed informazioni riferite all’attività delle due imprese.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 01/04/2004 n. 2263
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Per quanto concerne la natura giuridica dell’attestato di presa visione degli atti di gara, costituisce una mera illazione l’affermazione secondo cui tale documento non avrebbe alcun contenuto impegnativo per il partecipante, trattandosi di atto formato dallo stesso Comune. E’ vero che nella maggior parte dei casi sono le imprese partecipanti che debbono dichiarare di aver preso visione degli elaborati di gara (e quindi sono chiamate a sottoscrivere dichiarazioni che in qualche modo le impegnano direttamente), ma ciò non implica che, quando invece l’attestazione è formata dalla stessa stazione appaltante, il documento non ha alcun rilievo. L’atto ha invece lo stesso identico valore, perché esso serve, in entrambi i casi, a garantire che l’impresa accorrente ha acquisito piena contezza circa la tipologia e l’entità dei lavori da eseguirsi e delle condizioni contrattuali.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 01/04/2004 n. 1812
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La mancata esibizione della procura della persona che ha sottoscritto l’offerta non può essere sanata da alcuna operazione di interpretazione dei documenti prodotti senza vulnerare in modo non consentito la parità di condizioni tra i soggetti partecipanti alla gara. In effetti la procura speciale è, appunto, il solo documento che può conferire certezza della provenienza ed affidabilità dell’offerta. Nè è necessaria alcuna espressa previsione di esclusione per tale motivo nel bando di gara, in quanto si tratta della individuazione in concreto del soggetto che intende partecipare alla gara e della prova della sua volontà effettiva.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/03/2004 n. 1660
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non può ritenersi in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara colui il quale abbia riportato una condanna penale per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale del concorrente. La sentenza che applica la pena ad istanza di parte, deve essere equiparata a tutti gli effetti, per i fini che interessano, alla sentenza di condanna.La preclusione della partecipazione alla gara di chi non sia in possesso dei necessari requisiti di moralità è insita nelle disposizioni di carattere generale che governano le pubbliche gare e prescinde da un’esplicita previsione del bando.La clausola del bando che prescrive una dichiarazione sostitutiva in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, pur nell’ambiguità della formulazione ed anche nella mancanza di una clausola esplicita di esclusione per mancanza di tali requisiti, implica anche che la dichiarazione del concorrente sia completa e tale da non indurre in errore l’amministrazione nella valutazione discrezionale dei presupposti e quindi della sussistenza o meno dei requisiti in questione in capo al soggetto che abbia riportato sentenza equiparata a sentenza di condanna per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 25/03/2004 n. 778
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici la clausola relativa alla gara d’appalto di un’opera pubblica che prescrive, a pena di esclusione, l’invio dell’offerta entro un certo termine soltanto mediante il servizio postale, è illegittima perché non ammette la possibilità di ricorrere ad un mezzo di consegna più rapido oppure alla consegna diretta. Una clausola siffatta aggrava, infatti, senza plausibile motivo le condizioni di gara, addossando alle imprese concorrenti il rischio derivante dal ricorso a sistemi obbligati, in contrasto con l’art. 15 del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 secondo il quale le domande di partecipazione alle gare e le offerte devono essere spedite per i canali più rapidi possibili. Tale principio vale sicuramente anche per le procedure di gara accelerate previste dall’art. 81 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Il fatto che l’uso del servizio postale in via esclusiva rappresenta il mezzo più tradizionale e sperimentato di cui la P.A. si serve per la ricezione degli atti non esclude che esso non sia un mezzo rapido quanto lo sono altri strumenti oggi accessibili a tutti, né che esso ponga tutti i concorrenti in condizione di parità, poiché, al contrario, il tempo di consegna del vettore pubblico è ancora legato a fattori casuali che ne rendono, quantomeno nelle procedure accelerate, inaffidabile l’impiego come mezzo esclusivo di inoltro della domanda, anche ai fini della garanzia della par condicio.
TAR Calabria, Sezione Catanzaro - Sentenza 23/03/2004 n. 690
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le sole prescrizioni di un bando di gara o di una lettera di invito a partecipare ad una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto che sono da osservare a pena di esclusione della gara medesima sono quelle dirette a garantire la par condicio tra i concorrenti e ad evitare effetti pregiudizievoli, conseguendone che le esclusioni vanno collegate non già all’inosservanza di ogni e qualsiasi formalità imposta dal bando, bensì alla sola violazione di prescrizioni sostanziali che, essendo essenziali per il proficuo svolgimento delle operazioni concorsuali, non ammettono deroghe.Nelle gare d’appalto pubblico, la chiusura, sigillatura e controfirma delle buste contenenti la documentazione e l’offerta economica assolvono alla triplice funzione di garantire la segretezza, l’identità e l’immodificabilità della documentazione, l’identità e l’immodificabilità dell’offerta e la sicura provenienza dal concorrente invitato alla gara; pertanto, l’assolvimento delle formalità di presentazione dell’offerta relativamente alla busta esterna non possono surrogare le dette formalità per ciò che concerne la documentazione contenuta nell’offerta. Le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto dell’offerta economica e sull’impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili, neppure dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta economica, malgrado l’apertura della busta, non è stata letta da alcuno, atteso che la formalità dell’integrità della busta contenente l’offerta economica non ammette equipollenti.Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione mediante appalto concorso, poiché le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione giudicatrice compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, è indispensabile che le relative buste restino chiuse, in quanto non può ammettersi che, a seguito di una indebita apertura, sorgano contestazioni sulla più o meno corretta conservazione dei plichi e sulla concreta possibilità di prendere visione dei loro contenuti.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 16/03/2004 n. 202
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione che contiene clausole immediatamente lesive dell’interesse dei candidati deve essere immediatamente ed autonomamente impugnato. Infatti, la circostanza che il bando di gara contenga una prescrizione difforme da disposizioni normative inderogabili non implica la radicale invalidità della clausola. La suddetta clausola controversa, quindi, si risolve in una regola di gara, in quanto diretta a prescrivere una modalità di presentazione dell’offerta e la sanzione per la sua eventuale inosservanza; pertanto l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.Il principio dell’eterointegrazione negoziale (inserzione automatica di clausole stabilite imperativamente dalla legge) non trova applicazione in tema di bandi di gara o capitolati speciali.
TAR Calabria, Sezione I Catanzaro - Sentenza 02/03/2004 n. 515
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Salvo il caso in cui il bando prescriva il contrario, la documentazione richiesta per la partecipazione ad una gara di appalto può sempre essere prodotta in fotocopia, in originale od in copia autenticata.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 27/02/2004 n. 2450
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia ritenuto essenziale, a pena di esclusione, una specifica modalità di presentazione delle offerte di gara e la indichi chiaramente nel bando, deve procedersi ad esclusione nei confronti dell’impresa che, nel presentare un’offerta, non abbia rispettato tale formalità. Infatti, se per un verso è vero che le comminatorie di esclusione relative a modalità di presentazione dell’offerta debbono essere interpretate secondo il comune canone di ragionevolezza, e pertanto sono da considerarsi mere irregolarità, non comportanti l’esclusione, le carenze assolutamente inidonee a influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte della stazione appaltante, lo stesso non può affermarsi, a causa della importanza dell’elemento “prezzo” nella proposta contrattuale, quando le carenze formali (indicazione in apposita dichiarazione allegata all’offerta) riguardino proprio la consistenza matematica dell’offerta (nella specie, l’offerta conteneva il ribasso percentuale ma mancava dell’indicazione del prezzo globale offerto richiesto dalla lex specialis, che sarebbe stato deducibile soltanto a mezzo del calcolo percentuale di ribasso).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 19/02/2004 n. 684
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui la lex specialis non disponga in modo esplicito che ciascuna delle imprese costituende in associazione temporanea debba produrre la certificazione, rilasciata da un ufficio comunale, di avvenuto esame degli elaborati di progetto e di verifica dei luoghi, il difetto di chiarezza della clausola indicata ne consente un’interpretazione nel senso dell’ammissione del maggior numero di imprese concorrenti e, viceversa, nel senso della non legittimità dell’esclusione delle imprese costituende in ATI che abbiano inteso la clausola come osservata purché una di loro avesse acquisito tale certificazione.
TAR Marche - Sentenza 03/02/2004 n. 24
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le cause di esclusione da un pubblico incanto per il conferimento di un appalto di lavori pubblici non solo debbono essere espressamente indicate nei relativi atti di indizione o dalle norme che disciplinano, in generale, siffatte procedure, ma debbono essere formulati in modo tale da non lasciare alcun dubbio sul loro effettivo contenuto, non potendo accollarsi all’aspirante concorrente l’onere di individuarne gli inespressi significati.Le irregolarità definitivamente accertate in materia tributaria per poter validamente giustificare l’esclusione devono incidere sull’affidabilità. Allorché la stazione appaltante ravvisa, nell’esercizio del suo potere discrezionale, che queste irregolarità incidono sull’affidabilità morale e professionale deve essere compiutamente esternato l’iter logico valutativo seguito.
TAR Campania, Sezione II Napoli - Sentenza 29/01/2004 n. 869
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In caso di non perfetta identità del bando e del disciplinare, a quest’ultimo devesi riconoscersi natura prevalente rispetto al bando in quanto regolante in maniera specifica le modalità di presentazione della domanda.
TAR Lombardia, Sezione Brescia - Sentenza 22/01/2004 n. 42
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In materia di gare pubbliche non esiste alcun obbligo per i concorrenti di aggravare cautelativamente i propri adempimenti interpretando in senso sfavorevole le clausole del bando e del disciplinare. Al contrario, essendo la massima partecipazione alla gara un risultato corrispondente all’utilità generale, è onere dell’amministrazione definire diligentemente nel bando e nel disciplinare tutte le fattispecie di esclusione. Per i casi di esclusione formulati in maniera equivoca vale il principio dell’interpretazione a favore della più ampia partecipazione. Conseguentemente, se il bando di gara non prevede espressamente la sanzione dell’esclusione per l’ipotesi di presentazione della cauzione nella misura del 50% (ex art. 8, comma 11quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) senza i documenti che la giustificano, detta ipotesi ricade nell’area degli adempimenti soggetti a regolarizzazione, non essendo, peraltro, equiparabile all’assenza di cauzione, fattispecie cui è ricollegata la sanzione dell’esclusione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 01/12/2003 n. 7835
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui le norme regolatrici di una pubblica gara non contengano prescrizioni la cui inosservanza è sanzionata expressis verbis a pena di esclusione, è possibile valutare la completezza e l’efficacia dell’offerta, distinguendo tra condizioni essenziali ed inderogabili ai fini dello svolgimento della gara e dell’accettazione dell’offerta e condizioni derogabili e, quindi, sanabili con diversi adempimenti. Pertanto, nel caso in cui manchi nel bando di gara l’espressa comminatoria di esclusione per l’ipotesi del mancato rispetto di una data formalità nella presentazione delle offerte, è consentito procedere ad una più penetrante disamina della formalità in questione, al fine di stabilire se essa corrispondesse o meno ad un interesse sostanziale dell’amministrazione per il proficuo svolgimento della gara o, comunque, fosse disposta a garanzia della parità di condizioni tra i concorrenti, dal momento che l’esclusione da una gara d’appalto per cause non espressamente previste dalla lex specialis della procedura può avvenire solo per la violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale della p.a. Ne deriva che il metodo esegetico favorevole alla più numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un più ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo “vulnus” dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura di gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 01/12/2003 n. 7833
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Atteso il carattere unitario del procedimento per la scelta del contraente privato da parte della pubblica Amministrazione, il quale, sebbene articolato in varie fasi, si conclude soltanto con l’aggiudicazione definitiva, il riesame di operazioni già svolte non è configurabile come un nuovo procedimento che renda necessaria la comunicazione di avvio, inserendosi, invece, nell’unica serie procedimentale in corso.La disposizione del bando di gara, che prescrive l’apposizione di ceralacca e controfirma oltre che sui lembi di chiusura anche su quelli di costruzione della busta recante l’offerta economica, non contrasta con alcuna norma di legge o regolamento e, in particolare, con l’art. 75 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che fa solo generico riferimento ad un “piego sigillato” senza ulteriore specificazione, e non è illogica o inutile. Detta disposizione, infatti, soddisfa legittime esigenze di trasparenza e imparzialità, in quanto intesa ad assicurare la custodia e l’integrità delle buste contenenti l’offerta economica, tenendo presenti, da un lato, la circostanza che si tratta di operazioni svolgentisi, per legge, in più sedute distanziate nel tempo e, dall’altro, la notoria possibilità di aprire e chiudere agevolmente i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate. Né appare in qualche modo rilevante che la busta in argomento debba essere inserita, insieme alla documentazione richiesta, in un altro plico sigillato e controfirmato su tutti i lembi, non risultando detto adempimento idoneo ad assicurare l’integrità e la salvaguardia delle buste interne dopo che il plico generale sia stato aperto.
TAR Friuli Venezia Giulia - Sentenza 25/10/2003 n. 727
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La clausola del bando che impone la trasmissione “a mezzo raccomandata del servizio postale” deve essere letta non nel senso di ammettere solo le offerte pervenute direttamente tramite la società pubblica Poste Italiane ma anche quelle pervenute per corriere, dal momento che questo, agendo come pubblico concessionario nell’ambito di un unico sistema di distribuzione della Posta pubblica (artt. 1 e 4 DPR 156/73), costituisce parte integrante proprio di quel servizio postale cui si riferisce la prescrizione del bando.
TAR Lombardia - Brescia - Sentenza 03/07/2003 n. 1037
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La ratio della previsione del sopralluogo è integrata dalla finalità di assicurare una ricognizione attendibile dello stato dei luoghi e del tipo e dell´entità degli interventi necessari, in modo che, da una parte, l´Amministrazione possa essere tutelata da offerte non accurate e, dall´altra, che i concorrenti possano garantire offerte con piena cognizione di causa. Ne deriva che una mera visita eseguita solo all´esterno di un edificio non può in nessun modo assolvere alla funzione sopra vista, dovendosi perciò l´espressione "essersi recato sul posto" intendere necessariamente nel senso di sopralluogo al suo interno.
TAR LIGURIA - Sentenza 24/05/2003 n. 677
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'espletamento della gara, riaperto nella sua fase finale a seguito della sentenza del giudice amministrativo, non può considerarsi concluso e perciò non può ancora configurarsi come attuale una lesione dei legittimi diritti e di interessi. Quindi solo successivamente potrà essere richiesta l'esibizione di tutti gli atti di questo ultimo passaggio di gara.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 05/04/2003 n. 1785
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L’indicazione sul piego contenente l’offerta del codice alfanumerico del bando di gara è di regola sufficiente a consentire una rapida ed inequivoca individuazione della gara cui si riferisce l’offerta, sicché la previsione di oneri formali ulteriori, quali l’indicazione sul plico anche del giorno fissato per la gara, si risolve in un non motivato aggravamento delle condizioni di gara. E’ illegittima una clausola del bando di gara che configura quale causa di esclusione dell’offerta la mancata indicazione sul plico anche del giorno fissato per la gara.
Consiglio di Stato 05/03/2003 n. 1218
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando di gara preveda (conformemente a quanto stabilito dall’art. 7, commi 7 e ss., del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358), che le imprese interessate possono presentare la domanda di partecipazione alla gara, oltre che per lettera, anche per telegramma, telefax o e-mail, e che, nel caso di utilizzo di questi ultimi mezzi, la domanda di partecipazione deve essere confermata per lettera da spedirsi non oltre il termine previsto dal bando stesso, la documentazione attestante i requisiti di partecipazione alla gara deve essere trasmessa alla stazione appaltante con la lettera di conferma, non essendo altresì necessario il suo invio assieme alla e-mail od al telefax tramite i quali è stata avanzata la domanda di partecipazione.L’illegittima esclusione di un concorrente si pone come vizio strutturale dell’intero procedimento di gara; il procedimento stesso, pertanto, nel caso di annullamento in s.g. del provvedimento di esclusione, è destinato a cadere, travolgendo conseguenzialmente anche l’atto terminale di aggiudicazione della gara, automaticamente, de iure, senza bisogno di un’autonoma impugnativa.E’ da considerare nullo ex art. 1418, primo comma, cod. civ. e non già annullabile un contratto di appalto nel caso in cui risultino violate le norme di diritto pubblico - e, pertanto, imperative - attinenti alla fase di scelta del contraente e, per tale motivo, sia stata annullata l’aggiudicazione.
Corte di Giustizia Amministrativa 03/03/2003 n. 62
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando prescriva che l’offerta deve essere sottoscritta dall’impresa con l’indicazione della data e luogo di nascita del titolare dell’impresa stessa, è sufficiente che la sottoscrizione e l’indicazione della data e del luogo di nascita siano stati apposti in calce all’offerta; la mancanza di indicazione della data e del luogo di nascita negli altri fogli contenenti l’offerta, viceversa, costituisce una mera irregolarità e non può comportare l’esclusione dell’offerta.
Consiglio di Stato 01/03/2003 n. 1161
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E’ illegittimo un bando di gara il quale, pur prevedendo che le imprese partecipanti debbono effettuare un sopralluogo, ha fissato un termine di ricezione delle offerte pari od inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando stesso all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, atteso che, ai sensi dell’articolo 9, co. 5, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi, il termine di 52 giorni deve essere adeguatamente prolungato.L’onere d’immediata impugnazione del bando sussiste solo per le clausole che comportano la sicura esclusione dalla gara, mentre tutte le altre vanno impugnate con l’aggiudicazione, perché solo in caso d’aggiudicazione ad altri sorge l’interesse del concorrente a impugnare il bando come gli altri atti della procedura (alla stregua del principio è stato ritenuto che la clausola del bando relativa al termine per la presentazione delle offerte andava impugnata con il verbale di aggiudicazione).
TAR Campania-Napoli, Sezione I - Sentenza 25/02/2003 n. 1686
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La previsione del bando di gara che impone ai partecipanti, a pena di esclusione, di fare pervenire l’offerta entro un certo termine, solo mediante il servizio postale, senza consentire altre modalità equipollenti o anche più valide e rapide, è illegittima in quanto aggrava immotivatamente le condizioni di partecipazione alla gara (alla stregua del principio è stato annullato il provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica, dalla quale la società ricorrente era stata esclusa per aver spedito la propria offerta non già a mezzo del servizio postale, bensì consegnandola alla stazione appaltante a mezzo di ditta privata).
TAR Puglia-Bari, Sezione I - Sentenza 28/01/2003 n. 394
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di gara o la lettera d’invito, in quanto integranti la disciplina speciale della gara d’appalto, possono legittimamente dettare disposizioni correttive e/o integrative di quelle del capitolato speciale in relazione al procedimento di gara, tenuto conto che il capitolato è rivolto essenzialmente a predeterminare l’assetto degli interessi dell’Amministrazione e dell’impresa aggiudicataria: ne consegue che le clausole del capitolato speciale che prescrivano adempimenti possono assumere rilievo ai fini dell’esclusione soltanto se espressamente richiamati dal bando o dalla lettera d’invito e ricompresi tra quelli presidiati dalla sanzione dell’esclusione.
TAR Puglia-Bari, Sezione I - Sentenza 28/01/2003 n. 394
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel settore degli appalti pubblici, la procedimentalizzazione della scelta del contraente ed il suo coordinamento a profili di interesse pubblico in ordine all’acquisizione della migliore offerta contrattuale configurano una fattispecie complessa, nella quale convergono meri atti, operazioni materiali, provvedimenti, dichiarazioni di volontà del privato, e del quale la stipulazione del contratto rappresenta l’effetto finale, con la conseguenza l’invalidità degli atti della procedura di gara che incidono sulla legittimità dell’aggiudicazione non consentono alla suddetta fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in primo luogo di determinare l’idem consensus (ovvero l’accordo) che costituisce elemento essenziale di ogni contratto; in caso di annullamento dell’aggiudicazione, pertanto, il contratto d’appalto, ove stipulato, è nullo per vizio genetico del consenso ai sensi dell’art. 1428 secondo comma del codice civile.
TAR Lazio, Sezione I bis - Sentenza 13/12/2002 n. 2246
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare per l'affidamento di appalti pubblici, la commissione preposta all'esame delle offerte (fino a quando gli atti del procedimento siano della sua disponibilità) ovvero l'organo di amministrazione attiva, cui gli atti medesimi siano stati trasmessi per l'approvazione, possono sempre procedere - in esercizio del potere di autotutela decisoria - al riesame, rettifica ed annullamento degli atti del procedimento di gara.Una volta che sia stato attivato il procedimento di riesame di una gara d'appalto, sussiste in capo alle ditte ammesse a presentare le offerte una differenziata posizione di interesse legittimo a che detto procedimento si concluda entro congruo termine al fine dell'individuazione del soggetto aggiudicatario della commessa pubblica. In presenza di ritardo nella conclusione del procedimento in questione, pertanto, le imprese interessate possono rendere significativo il comportamento omissivo a mezzo della formalizzazione del silenzio-rifiuto, per poi tutelarsi in sede giurisdizionale. Ai sensi dell'art. 16, comma quarto, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, deve escludersi che il verbale di aggiudicazione equivalga a contratto e che, mediante esso, sorga il vincolo contrattuale fra l'impresa migliore offerente e l'Amministrazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 13/11/2002 n. 6291
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nessun comportamento lesivo dell’affidamento dei partecipanti ad una gara per il conferimento di un pubblico appalto può essere riconosciuto allorché l’amministrazione appaltante, avvalendosi di una clausola del bando di gara che riservava all'amministrazione stessa la facoltà di non aggiudicare l’appalto per ragioni di pubblico interesse, abbia deciso, con ampia motivazione, di non aggiudicare l’appalto; in tale ipotesi, infatti, per effetto della predetta clausola, nessuna responsabilità precontrattuale può configurarsi, ai sensi dell’art. 1337 c.c., nei confronti dell’amministrazione appaltante.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 29/10/2002 n. 5903
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Se è vero che l'Amministrazione è obbligata a dare comunicazione all'aggiudicatario di un appalto pubblico dell'avvio del procedimento teso ad adottare un provvedimento, di secondo grado, di annullamento o di revoca della già disposta aggiudicazione, atteso che rispetto a quest'ultima l'aggiudicatario vanta una posizione giuridica qualificata, è vero, altresì, che tale situazione non ricorre allorché si è in presenza di un'aggiudicazione solo provvisoria, rispetto alla quale l'aggiudicatario non può vantare altro che una mera aspettativa alla conclusione del procedimento.L'art. 16, co. 4, della legge sulla contabilità di Stato approvata R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ai sensi del quale il processo verbale di aggiudicazione equivale a contratto, non è applicabile nei casi in cui il bando di gara abbia previsto espressamente che l'amministrazione possa pervenire alla non approvazione dell'aggiudicazione e comunque nel caso in cui il bando stesso subordini la nascita del vincolo contrattuale ad un'esplicita manifestazione di volontà in tale senso dell'amministrazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 18/10/2002 n. 5776
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Sono da considerarsi immediatamente impugnabili le clausole del bando di una gara d'appalto, nei termini decorrenti dalla pubblicazione del bando stesso, solo quando esse determinino ex se un pregiudizio al concorrente, nel senso di escluderlo dalla gara o di rendere fin dall'inizio impossibile un esito positivo della stessa; argomentando diversamente, si determinerebbe il proliferare di giudizi preventivi, instaurati tuzioristicamente dai partecipanti ad una gara, non solo con il sovvertimento dei principi in tema di concretezza ed attualità dell'interesse all'azione, ma anche con grave intralcio all'ordinato svolgimento dell'attività amministrativa e giurisdizionale. Nel caso in cui la ricorrente abbia impugnato, oltre al provvedimento con la quale è stata esclusa dalla gara, tutti gli atti della procedura concorsuale, ivi compreso il verbale di aggiudicazione ed abbia quindi inteso tutelare, oltre l'interesse alla sua ammissione alla gara, il diverso interesse all'aggiudicazione della gara stessa, occorre verificare se l'offerta dalla stessa presentata risulterebbe aggiudicataria nel caso di ammissione.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 05/10/2002 n. 5983
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nell'ipotesi in cui le prescrizioni del bando di gara d'appalto o della lettera d'invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l'esclusione della procedura a sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, l'amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio ex ante.Nell'interpretazione delle clausole del bando o della lettera d'invito, il criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.La prescrizione contenuta in una lettera d'invito, secondo cui le imprese offerenti sono tenute, a pena di esclusione, a rendere una dichiarazione con cui il legale rappresentante deve dichiarare "di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nella lettera d'invito, nel capitolato speciale d'appalto, nel computo metrico, nell'elenco prezzi unitari, nell'analisi dei prezzi, nello schema di contratto" - oltre a non influire sulla par condicio dei concorrenti ed a non costituire, per la semplicità del suo contenuto, un reale aggravio del procedimento di gara - risponde ad un apprezzabile interesse dell'Amministrazione a che ciascun concorrente (e dunque non soltanto il futuro eventuale aggiudicatario) espliciti univocamente, ad ogni buon fine, la piena accettazione di tutte le previsioni rilevanti: sicché appare legittimo prevedere l'esclusione dell'aspirante il quale non abbia correttamente formulato la stessa dichiarazione. La facoltà di richiedere il completamento dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate (facoltà di problematica compatibilità con i principi di continuità e par condicio, i quali improntano le procedure di gara ad evidenza pubblica), sussiste soltanto nei limiti segnati dalle previsioni in subiecta materia (art. 15 d. lgs. 358/92; art. 16 d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157; art. 28 dir. 93/37/CEE del 14 giugno 1993), e, dunque, con riferimento alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti. Essa pertanto non può essere legittimamente esercitata con riferimento a dichiarazioni richieste ad altri fini.
T.R.G.A., Sezione Bolzano - Sentenza 20/09/2002 n. 421
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nei casi in cui manchi una puntuale specificazione del bando di gara in ordine alla modalità della sigillatura, è da ritenere sufficiente, oltre alla normale chiusura dei lembi non preincollati, una qualsiasi impronta o un segno (non necessariamente a rilievo), che fornisca maggiori garanzie nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto.Nei casi, invece, in cui nel bando di gara siano specificate le modalità di sigillatura (ad es. la sigillatura con ceralacca su tutti i lembi), è da ritenere legittima l'esclusione del concorrente che non abbia osservato tutte le formalità prescritte, qualora esista una clausola escludente chiara ed univoca.Ove il bando o la lettera d'invito, pur non prevedendo particolari modalità di sigillatura, prescriva la sigillatura stessa sia della busta principale (quella "esterna", contenente il plico), sia di quella "interna", con l'offerta, va esclusa dalla gara una ditta che abbia inviato la propria offerta e la documentazione prescritta con una busta "esterna" (c.d. "busta a sacchetto" nel gergo postale) non "sigillata" in alcun modo, priva su ogni lembo di qualsiasi impronta o segno, atti a garantirne l'integrità.
TAR Lazio, Sezione II - Sentenza 31/08/2002 n. 7506
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai sensi dell'art. 89, quarto comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 ("Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato", secondo cui "l'autorità che deve aggiudicare l'appalto, in un giorno ed ora da indicarsi alle persone che sono state invitate a concorrere, procede in pubblica seduta all'apertura delle obbligazioni ricevute"), nonchè ai sensi del generale principio partecipativo ormai positivizzato dagli artt. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241 - è da ritenere illegittimo l'operato di una amministrazione appaltante che ha aggiudicato una gara senza consentire alle imprese partecipanti di assistere alle operazioni di apertura delle offerte economiche.L'onere di tempestiva impugnazione della clausole del bando di gara viene in rilievo solo con riferimento a clausole del bando che impediscano la partecipazione alla gara ovvero a clausole irragionevoli e tali da non consentire la formulazione dell'offerta.
TAR Puglia-Bari, Sezione I - Sentenza 27/08/2002 n. 3727
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' da ritenere legittima la clausola di un bando (nella specie di trattava di una gara per l'affidamento del servizio di mensa per il personale della polizia penitenziaria degli istituti penitenziari della circoscrizione regionale della Puglia), che richiede già in fase di prequalificazione ai concorrenti di produrre, a pena di esclusione, una dichiarazione dalla quale risulti che la ditta concorrente si è recata presso tutte le strutture oggetto dell'appalto ed ha preso conoscenza delle condizioni dei locali, delle attrezzature e di tutte le circostanze che possono avere influenze sulla determinazione del prezzo e delle condizioni contrattuali.Il divieto di partecipazione alla stessa gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 c.c., previsto dall'art. 10, co. 1 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 s.m., come aggiunto dall'art. 3 della legge 18 novembre 1998, n. 415, può assumere rilievo soltanto nel momento e nella fase procedimentale della gara e non anche in fase di prequalificazione.
Consiglio di Stato, Sezione IV, - Sentenza 17/07/2002 n. 3998
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' fuor di dubbio la sussistenza, in astratto, del potere di annullamento d'ufficio in autotutela dell'aggiudicazione, pur se in epoca successiva alla stipulazione del contratto di appalto con l'aggiudicatario e quando siano in corso i lavori da parte di questo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/06/2002 n. 3272
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
1. L'uso di un sigillo di ceralacca non è indispensabile affinché sia impedita la manomissione della busta contenente l'offerta; tale finalità può essere ottenuta anche grazie alla firma apposta dai rappresentanti dell'impresa sui lembi di chiusura.2. E' illegittima l'esclusione di una offerta da una gara di appalto che sia stata disposta per la mancata chiusura con sigillo a ceralacca della busta recante l'offerta, nel caso in cui le espressioni usate nella lex specialis della gara non lascino intendere con sicurezza la prescrizione della specifica modalità della chiusura della busta con ceralacca, essendo a tal fine sufficiente che la offerta sia pervenuta debitamente chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/06/2002 n. 3269
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui il bando prescriva la sigillatura a ceralacca "di tutti i lembi di chiusura" della busta contenente l'offerta, è illegittima l'esclusione dalla gara di una ditta perché non è stato apposto, nella busta contenente l'offerta da quest'ultima presentata, il sigillo anche sul lembo di chiusura già preincollato dal costruttore della busta.Nel caso in cui sussista un margine di incertezza nell'interpretazione di una clausola del bando, occorre preferire la lettura che garantisce la più ampia partecipazione alla procedura, sempre che non risulti violata la par condicio tra le concorrenti e non sia messa in dubbio la segretezza delle offerte.Legittimamente un funzionario comunale, che sia stato membro della commissione di gara, esprime un parere di regolarità tecnica sulla gara stessa, ai sensi dell'art. 53 della legge n. 142 del 1990.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/05/2002 n. 2863
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga l'interessato all'immediata impugnazione, dato che questa può essere differita al momento in cui si ricorre contro l'aggiudicazione definitiva. Il termine per ricorrere contro l'aggiudicazione di un pubblico contratto, pertanto, decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria.La commissione giudicatrice, fino a quando non perde la disponibilità degli atti di gara a seguito della loro trasmissione all'organo competente ad approvarli, può rivedere il proprio operato correggendo gli errori in cui sia eventualmente incorsa. Detta facoltà, che sotto lo speculare profilo del buon andamento dell'azione amministrativa è configurabile altresì come dovere, è espressione del potere di autotutela spettante alla pubblica Amministrazione ed a ciascuno dei suoi organi, compresi quelli straordinari, quali, appunto, le commissioni preposte alle procedure di evidenza pubblica.
TAR Emilia Romagna - Parma - Sentenza 02/05/2002 n. 240
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Ai fini della legittimità degli atti di gara, occorre fare riferimento alla normativa vigente al momento dell’emanazione del bando, quale lex specialis della gara e quale riferimento temporale per l’individuazione della normativa applicabile a detta procedura.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/04/2002 n. 2299
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare d'appalto, l'offerta deve pervenire assolutamente integra, affinché ne sia garantita la segretezza, a salvaguardia dell'oggettività e della serietà della procedura; rilievo non minore riveste il plico contenente la documentazione allegata all'offerta, posto che la manomissione, soppressione o alterazione di un documento può provocare l'esclusione della concorrente, mentre la sostituzione o l'integrazione delle certificazioni può conferire la validità ad una offerta che sarebbe altrimenti da escludere.Va pertanto disposta l'esclusione di un plico contenente l'offerta pervenuto all'Amministrazione privo dei sigilli in ceralacca, dovendo l'apposita prescrizione del bando riguardante i sigilli riferirsi non solo alla busta "interna" contenente l'offerta, ma anche l'involucro "esterno" contenente, oltre la busta dell'offerta, la documentazione di corredo richiesta per l'ammissione alla gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 22/04/2002 n. 2183
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La richiesta nel bando di due referenze bancarie è illegittima per irragionevolezza ed inutilità dell'adempimento, oltre che in contrasto con il principio di economicità.E' irrilevante che il bando tipo redatto dall'Autorità di vigilanza richieda la presentazione di almeno due referenze bancarie, dal momento che trattasi di uno schema astratto e non vincolante.
TAR Campania-Napoli, Sezione I - Sentenza 18/04/2002 n. 2206
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' da ritenere ammissibile il ricorso avverso un bando proposto da una impresa che non ha poi presentato la relativa domanda di partecipazione alla gara, nel caso in cui sia stata impugnata una clausola che prevedeva dei requisiti non posseduti dalla ricorrente e che ne precludevano l'ammissione, atteso che non appare conforme ai principi che garantiscono il diritto alla difesa (art. 24 Cost.), la libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che avrebbe comportato la sicura esclusione.E' illegittimo il bando che, senza alcuna motivazione, richiede un requisito di partecipazione molto più restrittivo di quanto previsto dalla legge di cui costituisce esplicazione (nella specie il bando limitava la partecipazione alla gara alle sole società controllate ex art. 2359 cod.civ. da una o più banche, mentre la normativa di riferimento - l'art. 5 della legge reg. Campania 11 agosto 2001 n. 10, che ha modificato l'art. 8 della legge regionale 4 maggio 1987 n. 28 - ammetteva la partecipazione alla gara de quo anche alle società di servizi partecipate da istituti bancari).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 10/04/2002 n. 1960
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' legittima la clausola della lettera di invito che prescrive la presentazione dell'offerta ad un determinato ufficio.L'offerta tardiva deve essere esclusa senza che rilevi la limitatezza temporale e la causa dello sforamento (nel caso di specie 20 minuti, motivati da "disguidi dovuti al parcheggio e al guasto dell'ascensore").L'attestazione dell'ora di consegna da parte dell'addetto al protocollo, ancorché adempimento non previsto dall'ordinamento, nel regime delle pubbliche gare costituisce normale completamento delle attribuzioni dell'addetto, contestabile solo mediante querela di falso.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 08/04/2002 n. 1318
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Non sono configurabili controinteressati nel caso di ricorso proposto avverso un provvedimento di esclusione da una gara d'appalto allorché l'aggiudicazione non sia stata ancora effettuata, atteso che i partecipanti al procedimento concorsuale d'appalto non assumono, prima di aver conseguito un risultato positivo dal favorevole esito dell'aggiudicazione, la qualità di controinteressati, rispetto agli atti di esclusione di un concorrente. L'interesse a difendere la conservazione dei provvedimenti di esclusione ed a circoscrivere la platea dei concorrenti si configura infatti come un interesse di mero fatto, nel caso in cui (e fino a quando) il vantaggio ricavabile dalla conclusione della gara si ponga in una prospettiva incerta e futura.E' ammissibile l'impugnazione del bando differita al momento dell'impugnazione del provvedimento di esclusione quando la clausola del bando sia ambigua e tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dell'Amministrazione.E' illegittima la clausola di un bando di gara che prevede un termine finale certus quando per la dichiarazione d'impegno a rilasciare la cauzione definitiva, dato che tale clausola confligge con l'art. 101, 1° comma, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (secondo cui "La cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato").Quest'ultima norma ha natura cogente ed inderogabile, anzitutto perché essa è posta nell'interesse sia della stazione appaltante, sia dell'assicuratore (e dunque, indirettamente, dell'esecutore), al quale non possono essere richiesti impegni assicurativi più gravosi di quelli stabiliti dalla norma; inoltre, lo stesso art. 101 costituisce attuazione dell'art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., e questo prescrive al 6° comma che "sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente", tra cui si possono includere anche le cauzioni definite con un termine finale predeterminato.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 04/04/2002 n. 1857
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. che evidenzi illegittimità di carattere formale o procedimentale, attinenti alla composizione del seggio oppure alla disciplina della sua attività, è atto immediatamente impugnabile, in quanto l'interesse del concorrente non è condizionato, in modo apprezzabile, dal concreto svolgimento dell'iter o dalla sua conclusione.Il principio del divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, previsto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, è volto al fine di evitare che l'iter subisca rallentamenti o costosi appesantimenti burocratici; tale principio, tuttavia, non impedisce che l'Amministrazione possa porre a carico dei privati coinvolti nel procedimento particolari oneri di carattere formale, purché ragionevoli, opportunamente comunicati o pubblicizzati agli interessati. In tali casi non si verifica alcun aggravamento del procedimento, che risulta, al contrario, disciplinato da regole più chiare e trasparenti, dirette a delineare le modalità temporali del successivo sviluppo procedimentale.Le prescrizioni dei bandi di gara o delle lettere di invito per l'aggiudicazione dei contratti della P.A. vanno interpretate, quando possano dar luogo a dubbi o possano essere intese in più d'un modo, sia nel senso più favorevole alla maggior partecipazione alla gara sia nel senso meno favorevole alle formalità inutili.In materia di aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell'Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'Amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo a quello formale, nel senso che non può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.In materia di aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, la prescrizione della spedizione dell'offerta mediante raccomandata contenuta nella lettera di invito, non rappresenta una previsione di formalità arbitraria o superflua, ma attiene all'esigenza di assicurare la certezza delle date di spedizione e di arrivo e l'identità del plico (registrato), con l'intervento di organo estraneo all'Amministrazione, che si aggiunge cosi all'intervento dell'organo interno della stessa Amministrazione (protocollo di arrivo).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/03/2002 n. 1683
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il procedimento di una gara d'appalto - dal bando all’aggiudicazione - si configura come una sequenza di atti, collegati da un nesso logico e finalistico, in cui ciascuno si pone da presupposto di quello successivo, sicché, di norma, la sua illegittimità provoca la caducazione di quelli successivi, sino all’atto conclusivo. Se il bando viene annullato, l’intero procedimento ne viene caducato, non trovando il necessario presupposto giuridico sul quale fondarsi. Analogamente i provvedimenti o le operazioni, che si inseriscono nella sequenza con carattere di necessità, se viziati determinano l’illegittimità del procedimento dal momento in cui è vulnerato il corretto procedere degli atti. Nel caso di illegittima esclusione di una ditta dalla gara il relativo procedimento deve ritenersi viziato dal momento dall’adozione di tale atto espulsivo e dallo stesso momento deve essere rinnovato, dato che l’illegittimità dell’esclusione caduca tutti gli atti successivi del procedimento.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 03/03/2001 n. 1222
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare degli appalti pubblici deve ritenersi, conformemente alla disposizione contenuta nell'art.75 r.d. n. 827/1924 (secondo cui le offerte vanno inviate "in piego sigillato"), che il sigillo, assieme alla controfirma dei lembi, costituisca una ulteriore garanzia dell'autenticità della provenienza della busta e del suo contenuto; il livello di tale garanzia diminuisce ove si adotti uno solo (controfirma) dei due cennati accorgimenti (controfirma e sigillo con impronta) atti ad evitare manomissioni o sostituzioni delle buste.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 20/09/2000 n. 4934
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E'illegittima la prescrizione del bando di gara che impone ai partecipanti, a pena di esclusione, di far pervenire l'offerta entro un certo termine solo mediante servizio postale, senza prevedere la possibilità di ogni altro mezzo più rapido o la consegna diretta, in quanto aggrava immotivatamente le condizioni di gara, ponendo a carico dei partecipanti il rischio del mancato rispetto delle formalità che non sono nella disponibilità dei concorrenti.
Consiglio di Stato, Sezione V 05/11/1999 n. 1832
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In tema di appalto di opere pubbliche, il programma dei lavori previsto dall'art. 1 della legge 10 dicembre 1981 n. 741 ha rilevanza all'esclusivo fine della revisione dei prezzi; pertanto, la sua mancata presentazione e insieme con l'offerta, se non prevista dal bando, non può costituire causa di esclusione dalla gara d'appalto.
Consiglio di Stato, Sezione V 27/09/1999 n. 813
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Posto che alla stregua dell'art. 33, co. 3 del D.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, il quale dispone che « sono distribuite in ufficio le corrispondenze ... dirette alle Amministrazioni dello Stato, quelle dirette agli uffici pubblici... », la corrispondenza indirizzata ad un Comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l'Ufficio postale di destinazione e poiché, ai sensi dello stesso art. 36, rientra tra gli ordinari doveri delle Amministrazioni pubbliche ritirare la corrispondenza direttamente presso l'ufficio postale a mezzo dei propri incaricati, l'Amministrazione che non consenta la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte per i pubblici incanti ha l'obbligo di ritirare nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse tutta la corrispondenza giacente presso l'ufficio predetto; pertanto, è illegittima l'esclusione dalla gara di appalto dell'offerta qualora l'Amministrazione abbia prescritto che le imprese dovessero far pervenire le offerte esclusivamente per mezzo dell'Amministrazione postale in plico raccomandato, quando il Comune non abbia provveduto al ritiro giornaliero della corrispondenza e risulti che il plico sia pervenuto all'ufficio postale tempestivamente, e quindi sia stato nella giuridica disponibilità del Comune in tempo utile per partecipare alla gara.
TAR Bolzano 25/08/1999 n. 258
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
A fronte di clausole equivoche il bando di gara deve essere interpretato nel senso di salvaguardare l'ammissibilità delle offerte e di consentire la più larga partecipazione di offerte alla gara, stante l'interesse pubblico al confronto concorrenziale più ampio possibile
TAR Napoli 11/06/1999 n. 1604
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Salvo diversa ed espressa previsione del bando di gara, l'importo posto a base d'asta deve ritenersi comprensivo anche dell'imposta sul valore aggiunto.Nel caso in cui l'aggiudicatario di una gara pubblica rifiuti di stipulare il contratto l'Amministrazione non può chiedere il risarcimento dei danni, avendo il potere previsto dall'art. 332 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, di incamerare la cauzione provvisoria, la quale esprime forfettariamente l'ammontare del danno derivante dalla mancata stipula e dalle spese di un'ulteriore gara, ma non comprende anche il ristoro dei maggiori danni derivanti dalle più onerose condizioni a cui è stato sottoscritto il nuovo contratto, poiché tale risarcimento è previsto solo per le inadempienze inerenti all'esecuzione dell'appalto ai sensi dell'art. 340 legge n. 2248 del 1865 cit.
TAR Reggio Calabria 12/02/1999 n. 143
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La prescrizione del bando di gara in ordine all'iscrizione delle ditte concorrenti nella categoria qualificata come prevalente e in quella qualificata come scorporabile non significa - anche tenuto conto del principio generale secondo cui nel dubbio le previsioni del bando di gara vanno intese nel senso favorevole alla massima partecipazione - che le imprese partecipanti debbano possedere entrambe le iscrizioni, bensi che ai fini della partecipazione di imprese singole è richiesta semplicemente l'iscrizione nella categoria prevalente e che, nel caso di raggruppamento di imprese, è consentito l'affidamento di parti delle opere (quelle, appunto, scorporabili) all'impresa mandante solo di esse responsabile ed in possesso solo delle iscrizioni corrispondenti. Non è motivo di esclusione da una gara, in un appalto pubblico a licitazione privata, la mancata indicazione della ditta subappaltatrice da parte dell'impresa concorrente.
Consiglio di Stato, Sezione V 26/01/1999 n. 64
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'articolo 6, co. 2 della legge 15 maggio 1997 n. 127 e s.m., in tema di contratti degli Enti locali, attribuisce ai dirigenti "la responsabilità delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza delle commissioni) e la stipula dei contratti; pertanto, ai medesimi dirigenti (e non alla Giunta municipale) compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità del funzionario.
Consiglio di Stato, Sezione V 11/01/1999 n. 1757
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In tema di contratti della pubblica Amministrazione i criteri da osservare ai fini della scelta del contraente, una volta inseriti nel bando di gara, vincolano l'Amministrazione, che non può esimersi dal rispettarli, dovendo garantire la par condicio di tutti i concorrenti. (La decisione è stata già pubblicata col solo dispositivo in data 17 dicembre 1998, ai sensi dell'articolo 19 Legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla Legge 23 maggio 1997 n. 135).
TAR Potenza 31/12/1998 n. 468
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Nel procedimento per l'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica l'Amministrazione ben può applicare i criteri selettivi di scelta del contraente fissati da una legge per le gare in ambito comunitario, anche se non sia obbligata a farlo nel caso di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria.
TAR Genova 29/12/1998 n. 1089
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In sede di aggiudicazione definitiva di un appalto di opera pubblica, la Pubblica amministrazione è tenuta a verificare se l'operato della Commissione di gara risulti conforme alle prescrizioni normative che disciplinano quest'ultima; pertanto, allorché in tale sede si accerti che non si è data applicazione a precise disposizioni previste nel bando, la stazione appaltante non solo è obbligata a non approvare le operazioni di gara ma è tenuta, altresi, a procedere alla modifica delle risultanze della stessa in ottemperanza alle prescrizioni illegittimamente inosservate.In tema di appalto di opera pubblica, la presenza di un rappresentante dell'impresa aggiudicataria allo svolgimento delle operazioni di gara non concerne gli elementi costitutivi dell'offerta e, pertanto, è irrilevante ai fini della regolarità della stessa.
Consiglio di Stato, Sezione IV 04/12/1998 n. 1603
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'aggiudicazione dalla gara d'appalto per l'esecuzione di un'opera non può ritenersi ex se viziata per violazione del principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara derivante dall'articolo 71 R.D. 23 maggio 1924 n.827 qualora sia stato impiegato un tempo ritenuto eccessivo per la verifica della documentazione amministrativa e delle offerte presentate, ove le interruzioni o sospensioni dei lavori da parte della Commissione giudicatrice della gara siano giustificate dalla complessità dei lavori che rendano necessaria la loro articolazione in più sedute ovvero da fattori eccezionali (C.F.R.: Csi, 14/4/1998, N.225).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 30/09/1998 n. 581
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In una procedura di gara per l'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, il presidente del seggio è abilitato a rivedere le operazioni svolte e gli atti adottati per giungere, in presenza dei relativi presupposti, all'annullamento o alla revoca d'ufficio degli stessi; peraltro, tale potere può essere esercitato soltanto prima della conclusione della procedura, che si verifica con l'approvazione dell'aggiudicazione dei lavori.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 11/06/1998 n. 5807
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il verbale di aggiudicazione definitiva, a seguito di incanto pubblico o licitazione privata, non necessariamente equivale, ad ogni effetto di legge, al contratto perché l'art. 16, quarto comma, R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 ha natura dispositiva - com'è confermato dall' art. 89 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, che prevede l' invio agli interessati, prima dell' aggiudicazione, di uno schema negoziale contenente le condizioni generali e speciali, non escluse quelle relative al quando - e pertanto la P.A., alla quale spetta valutare discrezionalmente l' interesse pubblico, può rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste un diritto soggettivo dell' aggiudicatario all' esecuzione di esso.
Consiglio di Stato, Sezione VI 10/06/1998 n. 937
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle procedure per l'aggiudicazione di contratti con la Pubblica amministrazione è sufficiente a garantire la certezza della provenienza della busta contenente l'offerta e che la stessa non sia stata manipolata la chiusura in ceralacca apposta sui lembi, e non occorre l'impressione del fregio dell'Impresa su materia molle.
Consiglio di Stato, Sezione VI 22/05/1998 n. 801
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio ermeneutico secondo il quale, in tema di contratti d'appalto, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un'effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.
TAR Campobasso 17/12/1997 n. 226
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il carattere essenziale e la natura perentoria del termine per la presentazione delle offerte sono regole del tutto naturali e logiche in una gara d'appalto, destinate a garantire principalmente la par condicio tra i concorrenti, ai quali è assegnato lo stesso tempo utile per congegnare e presentare l'offerta; pertanto, l'esigenza di non ammettere deroghe a tale principio impone l'automatica esclusione del concorrente che si sottragga al rispetto del termine e preclude all'Amministrazione, e al giudice amministrativo, di condizionare l'esclusione all'entità del ritardo o all'accertamento delle cause dello stesso. (Nella specie, non è stata assegnata rilevanza al fatto che il ritardo nella presentazione non ha comportato effetti sul procedimento di gara né al fatto che i concorrenti fossero obbligati, a norma di lettera di invito, a servirsi in via esclusiva del servizio postale).
TAR Napoli 22/09/1997 n. 1759
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, non tutte le inosservanze delle modalità stabilite per la presentazione dell'offerta determinano l'estromissione dal procedimento, ma solo quelle che violino prescrizioni espressamente sanzionate con l'esclusione e quelle che pregiudichino la segretezza dell'offerta, o, in senso più lato, la parità di condizione dei concorrenti.Nelle gare d'appalto pubblico, la controfirma della busta contenente l'offerta è una prescrizione essenziale, tesa a garantire l'interesse della Pubblica amministrazione all'identità e segretezza dell'offerta, per cui la sua inosservanza comporta l'esclusione dell'offerta dal confronto comparativo con le altre
Consiglio di Stato, Sezione IV 21/07/1997 n. 737
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nel caso in cui l'aggiudicazione di una gara di appalto debba aver luogo non solo in ragione dell'offerta economica prodotta dal concorrente, ma anche in base alla considerazione congiunta di una pluralità di elementi di valutazione (valore tecnico dell'opera, tempo di esecuzione, prezzo complessivo, etc.), ossia con un procedimento avente le connotazioni tipiche del sistema di appalto concorso, l'Amministrazione deve specificare in sede di bando di gara siffatti elementi, indicandoli in ordine decrescente di importanza e disciplinando, poi, attraverso la lettera di invito, i criteri di attribuzione del punteggio relativo a ciascun elemento di valutazione; pertanto, è illegittima la fissazione di detti criteri operata contestualmente all'esercizio del potere di scelta fra i potenziali concorrenti o successivamente alla ricezione delle loro domande.In una procedura di appalto concorso l'apertura dei plichi contenenti l'offerta non può avvenire se non dopo la predeterminazione dei criteri di valutazione dei progetti tecnici presentati.La Commissione giudicatrice di un appalto concorso può solo introdurre elementi di specificazione nell'ambito di criteri generali prefissati dal bando o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie generali già fissate, ove queste ultime non risultino adeguate a rappresentare le peculiarità delle singole offerte.
TAR Trieste 19/07/1997 n. 551
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
E' illegittima l'esclusione dalla gara a fronte di un mero errore formale (consistente nell'anno di nascita, sbagliato, contenuto in un certificato rilasciato dal Casellario giudiziale), facilmente individuabile ed emendabile sulla base di un semplice confronto con gli altri documenti prodotti dalla ditta partecipante e che peraltro non può essere inteso come irregolarità, che invece consiste in un vizio non sanabile del documento presentato.In caso di dubbio interpretativo relativo alle regole di una gara, va privilegiata l'interpretazione più favorevole all'ammissione, anche alla luce del principio espresso dall'art. 18, l. n. 241/1990 e relativo alla salvezza degli atti prodotti dall'interessato, ove l'amministrazione sia in grado, anche con la collaborazione di altre pubbliche amministrazioni, di verificarne l'esattezza ovvero di correggere eventuali errori materiali presenti negli atti stessi.L'interpretazione delle clausole di gara e l'esame dei documenti prodotti dai partecipanti non possono essere talmente rigidi dal privare di rilevanza la buona fede dei concorrenti.
TAR Ancona 03/05/1997 n. 327
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il principio secondo il quale nel procedimento di aggiudicazione delle gare di appalto di opere pubbliche le disposizioni del bando devono essere osservate alla lettera, senza poter discriminare fra prescrizioni aventi carattere assolutamente obbligatorio e prescrizioni di natura dispositiva, non trova applicazione quando l'irregolarità non concerne l'offerta, situata all'interno della busta, bensi la dicitura riportata su quest'ultima ed è tale, comunque, da non poter ingenerare dubbi sulla volontà del concorrente di partecipare alla gara.
TAR Potenza 23/04/1997 n. 136
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Il soggetto che ha partecipato ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione va considerato come direttamente contemplato nell'atto finale della procedura che lo colloca in una certa posizione della graduatoria, ovvero lo esclude dalla gara stessa, anche se non sia aggiudicatario; pertanto, nei confronti dello stesso il termine decadenziale per impugnare l'atto di aggiudicazione decorre soltanto dal momento in cui questo gli viene notificato.Nei contratti della Pubblica amministrazione, se è vero che il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale al contratto, in modo da obbligare immediatamente l'Amministrazione appaltante (art. 16 quarto comma R.D. 18 novembre 1923 n. 2440), tuttavia è possibile che tale vincolo sia differito al momento successivo della stipulazione del contratto, qualora la stessa P.A. abbia inteso rinviare la costituzione del vincolo alla data della stipulazione stessa; pertanto, perché l'aggiudicazione possa costituire la conclusione del contratto, occorre che l'Amministrazione ciò abbia espressamente voluto disponendo nel verbale di gara o negli atti precedenti che l'aggiudicazione è definitiva.Nessuna norma impedisce all'ufficiale preposto all'espletamento di una gara di riaprire la gara stessa al fine di correggere, prima che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva devoluta all'organo deliberante, errori procedimentali relativi alla individuazione, rigidamente disciplinata dalla legge, della Ditta aggiudicataria, sussistendo, in sostanza, l'ipotesi del diritto dovere dell'organo amministrativo di rivedere, prima che si siano consolidate posizioni giuridiche subiettive, atti preparatori anche conclusivi di fasi procedimentali, onde correggere errori che inficierebbero irrimediabilmente la legittimità dell'atto conclusivo del procedimento.L'art. 7 L. 17 febbraio 1968 n. 93, il quale dispone che, nella gara per l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, in luogo del certificato della cancelleria del Tribunale, le Società commerciali possono presentare una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal loro legale rappresentante, dalla quale risulti che la Società non si trovi in stato di liquidazione o fallimento o non abbia presentato domanda di concordato, rappresenta una deroga alla normativa generale dettata dalla L. 4 gennaio 1968 n. 15, con la conseguenza che la detta sottoscrizione non deve essere autenticata.Attesa la natura di atto pubblico del verbale di aggiudicazione di una gara, redatto dall'ufficiale rogante, i suoi eventuali vizi ed omissioni non possono essere denunciati neanche con ricorso giurisdizionale al giudice cui è devoluta la tutela nei confronti dell'Amministrazione, in quanto l'unico rimedio apprestato dall'ordinamento è la querela di falso.
Consiglio di Stato 11/02/1997 n. 121
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Nei procedimenti concorsuali relativi a gara pubblica la segretezza delle offerte deve essere sempre rigorosamente salvaguardata a fini di tutela e presidio della effettività della concorrenza tra i partecipanti, in quanto detta segretezza - nella fase della presentazione delle offerte - costituisce una garanzia ineludibile della par condicio dei medesimi partecipanti la quale viene naturalmente meno nelle fasi successive, quando l'avvenuta apertura dei plichi comporta inevitabilmente la pubblicità di tutte le proposte avanzate dalle varie ditte interessate.In tema di procedimenti concorsuali relativi a gara pubblica le esigenze di segretezza non possono più riscontrarsi nel momento in cui la Commissione incaricata debba procedere alle operazioni di gara implicanti specificamente una valutazione comparativa delle offerte, atteso che in quel momento viene ad assumere preminente rilievo il fine di assicurare la scelta del progetto che si dimostri più valido, per le esigenze della Pubblica amministrazione, tra tutte quelle presentate dai partecipantiIn tema di procedimenti concorsuali relativi a gara pubblica il principio di imparzialità viene istituzionalmente salvaguardato, in quanto possibile, dalla predeterminazione delle modalità di valutazione delle singole offerte, attraverso la fissazione di criteri di massima che deve in ogni caso precedere la fase di svolgimento della gara, nella quale si prende concreta conoscenza degli elementi delle singole offerte e della relativa paternità.In tema di procedimenti concorsuali relativi a gara pubblica non è necessario che l'esame delle singole offerte avvenga in maniera progressiva, in stretta correlazione temporale con l'apertura delle relative buste e senza possibilità di una preventiva generale disamina di tutte le offerte, posto che il previo esame di tutte le offerte potrebbe risultare in concreto maggiormente rispondente all'interesse pubblico di assicurare una migliore relazione finale, in quanto la valutazione comparativa richiesta alla Commissione può effettuarsi in maniera ottimale, avendo presente l'intero arco delle offerte pervenute, piuttosto che le sole offerte di volta in volta già esaminate.In tema di procedimenti di gara pubblica il punteggio deve essere di volta in volta assegnato con riferimento a ciascuna offerta singolarmente considerata.L'art. 3 primo comma L. 7 agosto 1990 n. 241, nel prescrivere l'obbligo di motivazione per ogni atto amministrativo (la cui osservanza in termini di adeguatezza si ricollega alle risultanze istruttorie) fa riferimento alle sole attività amministrative di carattere propriamente provvedimentale e non a quelle di giudizio conseguenti a valutazioni tecniche come ad esempio in tema di gare pubbliche.Con riferimento alle procedure di aggiudicazione dei contratti mediante appalto concorso, le valutazioni in ordine alla adeguatezza dei progetti esaminati, sotto i profili tecnici ed economici, espressi con punteggi corrispondenti ai parametri precostituiti nei criteri generali, non richiedono l'esposizione di ulteriori elementi giustificativi delle scelte operate, oltre alla indicazione dei punteggi analitici attribuiti nei singoli casi
TAR Bari, Sezione II 31/12/1996 n. 916
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
Le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell'esclusione dalle procedure concorsuali per l'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, quando rispondano ad un particolare interesse dell'Amministrazione e garantiscano la par condicio dei concorrenti; pertanto, ove l'inosservanza di una prescrizione, non espressamente prevista dal bando di gara o dalla lettera d'invito a pena di esclusione, sia insuscettibile di incidere sulla scelta del contraente privato, la stessa si risolve in una mera irregolarità inidonea a giustificare l'esclusione dalla gara e ad inficiare le relative operazioni.Nel procedimento per l'aggiudicazione di un appalto concorso, è illegittima la scelta di un progetto sostanzialmente divergente dalle caratteristiche tecniche indicate nel bando, atteso che in tal modo l'Ente appaltante viola la par condicio dei concorrenti, tutti tenuti a conformarsi al progetto guida elaborato dall'Amministrazione e quindi tutti indistintamente obbligati a proporre un'opera che non si configuri come diversa da quella che era stata inizialmente prefigurata.Non è incompatibile con la procedura dell'appalto concorso che l'Amministrazione richieda a tutti i partecipanti alla gara, attraverso ulteriori trattative, modificazioni agli elaborati progettuali da essi presentati che, nel rispetto dei caratteri essenziali del progetto guida, li rendano più convenienti al pubblico interesse.Nel procedimento per l'aggiudicazione di un appalto concorso l'Amministrazione dispone di un ampio potere discrezionale nella valutazione delle offerte presentate, in riferimento ai parametri tecnici, economici e della rispondenza del progetto alla finalità da attuare, il cui esercizio può essere sindacato solo per macroscopiche illogicità.Le disposizioni dettate dall'art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., in tema di composizione della Commissione giudicatrice nelle procedure per l'aggiudicazione di appalto concorso, sono di immediata applicazione e prescindono quindi dalla mancata adozione del regolamento governativo previsto dalla legge n. 109 del 1994 cit.
TAR Firenze 16/12/1996 n. 741
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La regolamentazione della presentazione delle offerte costituisce espressione della potestà discrezionale dell'Amministrazione diretta a disciplinare lo svolgimento della gara; pertanto, rientra nei poteri della stessa Amministrazione la previsione negli atti di gara di un onere documentale, a pena di decadenza, ulteriore rispetto alle previsioni normative, siano esse nazionali che comunitarie, non avendo le previsioni di esclusione contenute nelle dette norme carattere tassativo ed essendo unico limite a carico dell'Amministrazione quello della ragionevolezza delle prescrizioni discrezionalmente imposte.La lex specialis della gara d'appalto deve rinvenirsi nel concorso delle prescrizioni contenute nel bando con quelle previste dal capitolato speciale d'appalto, posto che entrambi fissano le regole della gara, le quali vincolano il comportamento non soltanto dei partecipanti, ma della stessa Amministrazione.L'art. 21 terzo comma D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 non impone all'Amministrazione un obbligo, ma soltanto una facoltà, nell'ambito dei propri poteri discrezionali, di consentire alle Ditte concorrenti di completare o chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate.
TAR Palermo 12/09/1996 n. 1149
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'indubbia natura di provvedimento amministrativo dell'aggiudicazione di un contratto comporta che questa sia suscettibile di provvedimenti di secondo grado (annullamento e revoca d'ufficio) che, indipendentemente dall'esito di procedimenti di controllo, l'Amministrazione può adottare dopo aver accertato la regolarità degli atti di gara, in ordine alle cui operazioni può esercitare un autonomo potere correttivo.Il giusto procedimento desumibile dall'art. 97 Cost., e per quanto concerne le gare di appalto delineato dalle norme di contabilità di Stato, esige, in via generale, che la Pubblica amministrazione pubblichi il bando di gara, con l'indicazione, oltre che della procedura di aggiudicazione prescelta, e concluda il procedimento di gara con provvedimento coerente con i presupposti che ne hanno determinato l'instaurazione.In base al nuovo ordinamento delle autonomie locali, ispirato al principio per cui i poteri di indirizzo e controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti, la presidenza delle Commissioni di gara, con le connesse responsabilità sulle procedure di appalto, spetta ai dirigenti.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 24/06/1996 n. 5820
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
In tema di appalto di opere pubbliche, la dichiarazione del partecipante alla gara, prevista dall'art. 1 D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 « di essersi recato sul luogo dove devono eseguirsi i lavori e di aver preso conoscenza delle condizioni locali... nonché di tutte le circostanze generali e particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali e che possono influire sull'esecuzione dell'opera » comprende, allorché i lavori consistano nella costruzione di fognature nel sottosuolo di una strada dell'abitato di una città, la conoscenza della esistenza, in tale sottosuolo, di canalizzazioni concernenti i servizi essenziali alla città stessa - acqua, corrente elettrica, gas, telefono -; ciò importa che il partecipante alla gara, in quanto consapevole della presenza delle canalizzazioni, abbia accettato il rischio della loro localizzazione concreta.
TAR Perugia 20/10/1994 n. 666
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
L'art. 18 L. 8 agosto 1977 n. 584 prevede la possibilità di completamento e di chiarimento della documentazione di rito riguardante le gare di appalto, ma non contiene una prescrizione obbligatoria in tal senso per i soggetti appaltanti.
TAR Catania 26/02/1994 n. 241
legge 109/94 Articoli 1, 20 - Codici 1.1, 20.1
La portata dell'art. 21 terzo comma D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 _ il quale, sostanzialmente riproducendo l'art. 18 ultimo comma L. 8 agosto 1977 n. 584, prescrive che l'Amministrazione aggiudicatrice di un appalto può invitare a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate _ non è limitata alla sola ipotesi di regolarizzazione dei documenti già presentati, ma consente altresi di completare precedenti produzioni documentali incomplete o inesatte; inoltre, la detta norma consente all'Amministrazione appaltante, nel caso in cui il certificato prodotto da un'Impresa partecipante ad una gara sia inesatto per errore compiuto dall'Amministrazione che lo ha emesso, di chiedere all'Impresa stessa i chiarimenti o l'integrazione documentale previsti dall'art. 18 cit..