Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Sicilia, Sezione IV Catania - Sentenza 08/02/2007 n. 221
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
L’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. consente le modifiche soggettive dopo la stipula del contratto, ma non nella fase antecedente della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione. Ciò in quanto, secondo la vigente normativa, per poter partecipare alle gare per l’affidamento di appalti o di concessioni di lavori pubblici e stipulare i relativi contratti, le imprese devono essere adeguatamente qualificate e moralmente affidabili ed è necessario che i requisiti (oggettivi) di tipo economico-finanziario e tecnico-organizzativo ed i requisiti (soggettivi o generali) di affidabilità morale e professionale, oltre ad esistere al momento del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (cfr. art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.), siano sussistenti all’atto della partecipazione alla gara e permangano fino alla data della stipulazione dei relativi contratti.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 29/09/2005 n. 636
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Il principio della personalità ed immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara di appalto vieta la sostituzione (in corso di procedura) di un’impresa con un’altra, non essendo applicabile, in via analogica, l’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Ciò in quanto la lettera della norma richiamata ipotizza il subentro “nella titolarità del contratto” e la “ratio” della stessa va intesa nel senso di evitare che il subentro possa consentire al cedente di sottrarsi ad una puntuale verifica di tutti i suoi requisiti soggettivi ed oggettivi e al controllo delle sue dichiarazioni (fattispecie relativa a trasformazione da impresa individuale a società in nome collettivo).
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 21/04/2005 n. 697
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Ai sensi dell’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in caso di contratto di appalto di lavori pubblici è possibile il subentro nella posizione di contraente privato del cessionario di azienda ovvero del soggetto risultante da operazioni di trasformazione, fusione, e scissione, con il consenso della stazione appaltante. Regolando la norma in commento solo l’ipotesi di cessioni di azienda, trasformazioni, fusioni, scissioni che si verificano durante l’esecuzione del contratto di appalto, si pone la questione se la stessa, ovvero il principio che da essa si desume, sia estensibile al caso in cui tali vicende dell’impresa si verifichino mentre è in corso di svolgimento una gara di appalto e, quindi, se sia cedibile al cessionario di azienda, ovvero al soggetto che risulta da operazioni di trasformazione, fusione, scissione, anche la posizione di partecipante ad una gara di appalto pubblico.La giurisprudenza amministrativa ha, dapprima, espresso un orientamento negativo al riguardo (C. Stato, sez. V, 13 maggio 1995, n. 761; C. Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 754); successivamente ha assunto una posizione possibilista, dovendosi valutare caso per caso se la posizione di partecipante alla gara sia o meno cedibile, in considerazione delle circostanze concrete e della rilevanza o meno di specifiche qualità soggettive dell’originario partecipante (C. Stato, sez. V, 26 settembre 2002, n. 4940). Si ritiene, in particolare, che l’Amministrazione, in assenza di specifici motivi contrari (nella specie non indicati), non possa esimersi di dare luogo ad apposito sub-procedimento, inteso a valutare la posizione del soggetto che aspira a subentrare nella posizione dell’operatore, che ha originariamente partecipato alla gara. Ciò anche nel caso in cui (come nella specie) il subentro avvenga nella fase anteriore alla aggiudicazione definitiva, a conclusione della fase di verifica dell’anomalia delle offerte.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 29/11/2004 n. 7802
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Ai sensi dell’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in caso di contratto di appalto di lavori pubblici, è possibile il subentro, nella posizione di contraente privato, del cessionario di azienda, ovvero del soggetto risultante da operazioni di trasformazione, fusione, e scissione, con il consenso della stazione appaltante. Tale norma regola solo le ipotesi di cessioni di azienda, trasformazioni, fusioni, scissioni, che si verificano durante l’esecuzione del contratto di appalto e non è ex se applicabile ai casi in cui le suddette ipotesi si verifichino nel corso della gara di appalto.La questione se la posizione di partecipante ad una gara di appalto pubblico sia cedibile al cessionario di azienda, ovvero al soggetto che risulta da operazioni di trasformazione, fusione, scissione, va risolta caso per caso, in considerazione delle circostanze concrete e della rilevanza o meno di specifiche qualità soggettive dell’originario partecipante. In particolare bisogna valutare: a) il tipo di operazione societaria che è stata posta in essere; b) il tipo di appalto e la rilevanza o meno dell’intuitus personae e, soprattutto, di specifici requisiti che l’originario partecipante possegga e che non si ravvisino in capo al subentrante (alla stregua del principio è stato ritenuto legittimo l’assenso al subentro in gara di una società che era divenuta cessionaria dell’azienda del soggetto partecipante alla gara, atteso che tale cessione era avvenuta nell’ambito del medesimo gruppo ed era stato conferito tutto il ramo di azienda che si occupava delle forniture oggetto della gara).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione Sez. giurisdizionale - Sentenza 04/11/2004 n. 896
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Il mutamento delle imprese di un raggruppamento nel corso della gara di appalto determina la violazione del principio della personalità ed immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara, apparendo, tra l’altro, inapplicabile nella specie, in via analogica, l’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Ciò sia per la lettera della stessa norma, che ipotizza il subentro “nella titolarità del contratto”, sia per la ratio della stessa, intesa ad evitare che il subentro possa consentire al cedente di sottrarsi ad una puntuale verifica di tutti i suoi requisiti soggettivi ed oggettivi nonché al controllo delle sue dichiarazioni (v. ad es. art. 10, comma 1quater, della legge n. 109/94 e s.m.) sia, infine, in relazione al carattere di norma eccezionale del citato art. 35 rispetto ai principi generali della immodificabilità della composizione dei consorzi delle ATI durante la gara (art. 13, comma 5bis, della legge n. 109/1994 e s.m.) e del generale divieto di cessione del contratto ex art. 18, comma 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55, norma di principio di ordine pubblico anche economico.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 29/04/2004 n. 300
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Con il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 è stato previsto, all’art. 15, recante disposizioni in ordine alla domanda di qualificazione delle imprese che, “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine” (comma 9). Trattasi di norma che regola, nel nuovo sistema di qualificazione delle imprese (a regime dal 1° gennaio 2002), le medesime ipotesi individuate dalla circolare n. 382 del 1985, richiamata dal IV comma dell’art. 35 della legge 11 febbraio 19994, n. 109 e s.m. di cui non può ipotizzarsi alcuna ultrattività. Ne consegue che la verifica, giusta indicazione emergente anche dalla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 11 del 5 giugno 2002, comporta necessariamente l’accertamento da parte della SOA, e non della stazione appaltante, dell’effettiva cessione dell’azienda, al cui esito potrà procedersi al rilascio dell’attestazione di qualificazione all’impresa cessionaria previa revoca dell’attestazione rilasciata al cedente, e ciò anche al fine di evitare che, con la medesima attestazione e con la medesima organizzazione, siano abilitati ad operare, medio tempore, due distinti soggetti.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 26/04/2004 n. 1207
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
L’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. attribuisce alla P.A. la facoltà di consentire la successione nel contratto di soggetto diverso dall’aggiudicatario nel caso di “cessione di azienda (cui va equiparato l’affitto di azienda) e atti di trasformazione, fusione o scissione” di imprese che eseguono opere pubbliche. Tale possibilità, dettata espressamente per la successione nel contratto già stipulato, deve intendersi ammessa, per evidenti ragioni di economia procedimentale, anche nella fase immediatamente precedente, in cui il legittimo aggiudicatario abbia “ceduto” l’azienda pur non avendo ancora stipulato il contratto, purchè la P.A. - dopo aver ricevuto le prescritte comunicazioni - abbia verificato il possesso dei requisiti indicati dalla legge e dal bando in capo al subentrante.
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 02/04/2004 n. 2770
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
La cessione d’azienda o di ramo d’azienda, ex art. 2558 c.c., comporta la cessione dei contratti di carattere non personale; sicché è inidonea a determinare la cessione di contratti qualificati incedibili dalla disciplina pattizia. L’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. è norma dettata al fine di escludere ogni dubbio quanto agli effetti che la cessione d’azienda produce in relazione ai contratti d’appalto relativi ai lavori pubblici, ceduti insieme con l’azienda perché ritenuti di carattere non personale, norma quindi inapplicabile quando il contratto (nella specie peraltro relativo a servizi) è definito come incedibile.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 11/07/2003 n. 4151
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Nel rispetto di quanto prescritto, specificamente, dal comma 4 dell'art. 35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. e dall´art. 2556 cod. civ., nel caso in cui abbia a verificarsi una delle ipotesi previste nel primo comma del citato articolo, e ne sia stata data comunicazione tempestiva alla stazione appaltante, l´Amministrazione, in assenza di specifici motivi contrari, non può esimersi di dare luogo ad apposito sub-procedimento, inteso a valutare la posizione del soggetto che aspira a subentrare nella posizione dell´operatore che ha originariamente partecipato alla gara, anche nel caso in cui il subentro avvenga nella fase anteriore alla aggiudicazione. Pertanto l´aggiudicazione all'impresa cessionaria, che non ha partecipato alla gara, in assenza di un divieto espresso, può anche avvenire una volta che il procedimento si è concluso con la partecipazione della società incorporata, mancando soltanto la formalità dell´aggiudicazione, purché a seguito di apposito subprocedimento di valutazione del possesso dei requisiti.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 26/09/2002 n. 4940
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Nel caso di fusione per incorporazione di una società, dal novero delle posizioni soggettive acquisite dalla società incorporante vanno escluse quelle, per definizione, intrasmissibili in quanto strettamente personali o, comunque, inerenti a rapporti connotati dall’intuitus personae e cioè dalla rilevanza delle qualità personali del titolare (che ne impedisce la cessione automatica ad altro soggetto senza il consenso della controparte del rapporto).Ove la fusione per incorporazione intervenga nel corso di una procedura di selezione del contraente della Pubblica Amministrazione (nel senso che viene incorporata da altra società quella partecipante alla gara), l’ammissibilità della trasmissione al soggetto incorporante della posizione giuridica di concorrente non può essere univocamente affermata o negata in astratto ma esige una valutazione, in concreto, dei profili, a quel fine rilevanti, quali in particolare il tipo di contratto da concludere mediante la procedura ad evidenza pubblica.Nel caso di fusione per incorporazione di una società nel corso di una procedura di gara in cui l’importanza della componente tecnica dell’offerta e dei connessi interessi pubblici impedisce di ritenere indifferente per l’Amministrazione l’identità e le qualità personali dell’aggiudicatario, la verifica dei requisiti soggettivi va condotta in capo al nuovo soggetto, dovendosi escludere l’ammissibilità di una cessione automatica del rapporto in difetto di tale accertamento.La sostituzione del legale rappresentante di una società che ha sottoscritto la dichiarazione allegata all’offerta a seguito di una fusione per incorporazione in altra società, esige, quantomeno, che sia notificata all’Amministrazionel'avvenuta fusione per incorporazione, in considerazione della necessità della ricognizione dell’identità del nuovo amministratore (anche al fine di eventuali verifiche di moralità), e che sia, comunque, confermato dal nuovo legale rappresentante il contenuto della dichiarazione d’impegno sottoscritto da quello cessato dall’incarico. In difetto di tali adempimenti resta, infatti, preclusa all’Amministrazione la stessa possibilità di riferire la prescritta dichiarazione di impegno al soggetto giuridico (i cui amministratori sono rimasti ad essa ignoti e, quindi, estranei al rapporto connesso alla partecipazione alla gara) succeduto a quello estinto.Nel caso di fusione per incorporazione di una società, per la valutazione della capacità finanziaria, le dichiarazioni di due Istituti di credito relative alla società incorporata sono del tutto inidonee ad attestare la sussistenza del medesimo requisito anche in capo alla società incorporante. In tale ipotesi, invece, occorre allegare la documentazione comprovante la capacità tecnica anche della società incorporante, in mancanza della quale non può in alcun modo presumersi il possesso in capo a quest’ultima del connesso titolo di partecipazione.La circostanza che il bando di gara, in applicazione dell’art. 81 R.D. n. 827/24, preveda la possibilità della presentazione di offerte per persona da nominare, non può far ritenere fungibile il contraente, ma conferma la necessità della verifica del possesso dei requisiti soggettivi anche in capo al soggetto nominato dall’aggiudicatario.
Consiglio di Stato, Sezione IV 04/10/1999 n. 1515
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
La fusione di aziende, pur comportando la successione a titolo universale dell'impresa incorporata in quella incorporante, non può avere effetto ai fini del trasferimento della qualità di concessionario dell'opera pubblica.Secondo la normativa anteriore alla legge 18 novembre 1998 n. 415, la concessione di opera pubblica, anche se di sola costruzione, è istituto diverso dall'appalto, perché il concessionario non assume la sola obbligazione di compiere l'opera pubblica, vale a dire di svolgere la semplice attività materiale di costruzione di questa, ma, nella sua figura tipica, è investito di poteri e facoltà propri dell'Ente concedente, per cui, poiché con la concessione avviene il trasferimento dell'esercizio di funzioni pubbliche in capo al concessionario, l'esercizio delle stesse non può che avvenire con atti sostanzialmente amministrativi.In tema di concessione di opera pubblica, la posizione dell'Amministrazione concedente non è assimilabile a quella dei creditori legittimati a proporre opposizione alla fusione di società ai sensi dell'art. 2503 Cod. civ., per cui è impossibile una cessio legis dei diritti e degli obblighi delle società estinte nei confronti della società che risulta dalla fusione o dall'incorporazione, con la conseguente necessità di un'accettazione espressa da parte dell'Amministrazione del nuovo soggetto nella posizione di concessionario, accettazione alla quale non può essere equiparata l'inerzia che l'Ente abbia tenuto sulla comunicazione dell'intervenuta incorporazione.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 08/08/1998 n. 461
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Ai sensi dell'art. 25 D.M. 9 marzo 1989 n. 172, recante disposizioni regolamentari per l'attuazione delle normative in materia di albo nazionale dei costruttori, nel caso di decesso del titolare di Impresa individuale, ovvero per effetto di atto di fusione, di conferimento o di cessione di complesso aziendale, è ammesso il recupero totale o parziale dell'iscrizione a favore dell'Impresa avente causa, alla quale nel periodo compreso tra la variazione soggettiva ed il successivo provvedimento di iscrizione deve essere consentita l'ammissione alle gare; peraltro, in detta ipotesi l'ammissione alle gare è subordinata alla produzione, da parte dell'Impresa avente causa, dei certificati richiesti dai bandi di gara per i concorrenti.La situazione che l'Impresa conferitaria in base a fusione o cessione abbia la stessa idoneità ad operare nel settore dei pubblici appalti in precedenza riconosciuta all'Impresa conferente consente l'ammissione alle gare di appalto di opere pubbliche fino alla conclusione del procedimento di recupero integrale dell'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori in favore dell'Impresa avente causa, ma non esime quest'ultima dall'onere di dimostrare la sussistenza del requisito della capacità finanziaria non solo per se stessa ma anche per l'Impresa conferente.
Corte Costituzionale 05/03/1998 n. 47
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
E' manifestamente inammissibile, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di costituzionalità degli artt. 2 e 35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., sotto il profilo del regime delle fusioni e dei conferimenti di azienda rispetto ai contratti di lavoro pubblici, allorché - tenuto conto che l'art. 35 cit. si applica soltanto ad alcune categorie di soggetti destinatari in generale della legge ed ha effetti diversi a seconda del tipo di rapporto - il giudice a quo abbia omesso di qualificare la natura del soggetto aggiudicatario e quella della convenzione inizialmente instaurata.
TAR Catania 04/12/1997 n. 2464
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
In base al regolamento per l'attuazione della normativa in materia di albo nazionale dei costruttori, approvato con D.M. 9 marzo 1989 n. 172, le Imprese che siano destinatarie di conferimento di azienda, una volta chiesto il trasferimento dell'iscrizione all'A.N.C. della Ditta conferente, possono partecipare alle gare d'appalto avvalendosi dell'iscrizione conferita, anche prima che venga esaurito il procedimento di trasferimento e, quindi, sulla base della semplice domanda di trasferimento; pertanto, in simili ipotesi l'Impresa, la quale partecipa alla gara avvalendosi dell'iscrizione dell'Impresa conferente, deve presentare il certificato della sezione fallimentare del competente Tribunale relativo all'Impresa intestataria dell'iscrizione utilizzata per partecipare alla gara.
TAR Napoli 21/07/1997 n. 1761
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
L'ammissione alla gara per l'appalto di opere pubbliche delle imprese che siano interessate da procedure in corso concernenti modifiche di iscrizione nell'albo nazionale costruttori è ancora disciplinata dalla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985 n. 382, espressamente richiamata dall'art. 35 quarto comma L. 11 febbraio 1994 n. 109; pertanto, è illegittima l'ammissione alla gara dell'impresa che non abbia presentato documentazione conforme alle prescrizioni della detta circolare.
TAR Palermo, Sezione I 10/03/1997 n. 408
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Ai sensi dell'art. 1406 c.c., e dell'art. 339 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F, e' vietato all'appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l'opera assunta senza il consenso o l'approvazione dell'autorita' competente (nel caso di specie l'aggiudicatario aveva conferito la propria ditta individuale ad una societa' di cui era amministratore, chiedendo alla p.a. l'aggiudicazione e la stipula del contratto a favore di tale societa').
TAR Catania 05/12/1996 n. 2266
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
La Società cui un'Impresa individuale abbia conferito il proprio complesso aziendale è legittimata a partecipare ad una gara d'appalto pubblico nelle more della procedura di recupero dell'iscrizione all'albo nazionale costruttori posseduta dalla conferente.
TAR Firenze 29/07/1996 n. 377
legge 109/94 Articoli 35 - Codici 35.1
Ai fini della valutazione delle referenze tecniche presentate da una ditta aspirante all'aggiudicazione di una gara di appalto, che abbia rilevato il ramo aziendale attinente all'oggetto specifico della gara, si deve tener conto della potenzialità derivante dal complesso di impianti, maestranze e privative industriali facente capo alla Ditta cedente.Ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.- confermati dalla L. 2 giugno 1995 n. 216 - per l'ipotesi di cessione, trasformazione, fusione, scissione e trasferimento d'azienda è sufficiente la notifica dell'impresa all'Amministrazione che, ove non si opponga, ne prende atto, rendendo incontestabile la successione dell'Azienda stessa; pertanto, ai fini dell'ammissione dei concorrenti alle gare si applicano le disposizioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985 n. 382, per cui nell'ipotesi di conferimento d'azienda, fusione per incorporazione e simili, opera la presunzione che l'impresa conferitaria, incorporante ovvero costituita nella forma di Società commerciale, abbia la stessa idoneità ad operare nel settore dei pubblici appalti in precedenza riconosciuta alla Ditta conferente, incorporata o individuale, con la quale sostanzialmente si identifica, e sulla base di questa presunzione consente il recupero integrale della iscrizione per categorie ed importi corrispondenti.