Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Lazio, Sezione II bis Roma - Sentenza 13/02/2007 n. 1321
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
E’ illegittimo l’avviso pubblico di project financing nel caso di incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti pubblici, in quanto non consente una corretta e compiuta formulazione del piano economico finanziario da presentare alle Amministrazioni comunali interessate.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/11/2006 n. 6727
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
La dichiarazione dello stato di insolvenza non è sempre condizionata dalla mancanza di disponibilità delle risorse finanziarie (arg. Cass., I, 11 maggio 2001, n. 6550) che, in tutti i casi di raggruppamento temporaneo, può essere supplita dalle altre imprese partecipanti, in quanto anche nel project financing l’autofinaziamento del progetto è richiesto al raggruppamento nel suo insieme.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/11/2006 n. 6727
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’art. 37bis non contiene una disciplina specifica dell’asseverazione dalla quale possa evincersi la preclusione soggettiva al suo rilascio qualora l’asseverante partecipi al capitale dell’asseverata. Il fondamento della dedotta incapacità dell’istituto asseverante di garantire la solvibilità di enti o società nei quali l’istituto stesso abbia una partecipazione azionaria dovrebbe ricavarsi, in via analogica, dal divieto di partecipare alla stessa gara dell’impresa controllante e di quella controllata nelle situazioni dell’art. 2359 c.c.. Fondamento di questo divieto è, però, la garanzia di tutela della par condicio dei partecipanti per i possibili contatti fra società madre e società figlia a danno delle altre aspiranti all’aggiudicazione, con alterazione della gara (Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2004, n. 6367). L’identica conseguenza di danno ai terzi non si rinviene nel caso in esame, ove l’asseverazione non esatta o non obiettiva si ripercuote a danno dello stesso istituto asseverante. Nella posizione di azionista dell’asseverata la conseguenza dell’asseverazione infedele sarebbe infatti il subingresso dell’asseverante nelle posizioni debitorie dell’asseverata e il suo coinvolgimento nella qualità di garante nella realizzazione del progetto, onde colmare le lacune finanziarie non puntualmente rilevate a suo tempo. E’ perciò da escludere che la detenzione da parte dell’asseverante di partecipazioni nell’asseverata ingeneri in sé e per sé un interesse contrario o diverso da quello di rendere un’asseverazione obiettiva. Oltre a determinare l’introduzione di una causa di esclusione non prevista dall’art. 37bis e s.s. della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ipotizzare che il collegamento con la società garantita si risolva, sul piano soggettivo, in una specie di “invalidità virtuale” dell’asseverazione comporta la presunzione di un interesse del garante ad attestare la solvibilità della società partecipata, di cui l’unica prova sarebbe il possesso di azioni della società asseverata. La rilevanza del Piano Economico e Finanziario ai fini della sostenibilità del progetto è immanente alla disciplina degli artt. 37bis e s.s.. della legge n. 109/1994 e s.m., che indica il PEF quale contenuto della proposta che il promotore presenta all’amministrazione aggiudicatrice unitamente agli altri elementi essenziali affinché la proposta stessa possa essere valutata (studio di inquadramento territoriale, studio di fattibilità, progetto preliminare bozza di convenzione, prezzo, caratteristiche del servizio e della gestione garanzie). Sulla base del progetto preliminare eventualmente modificato e sulla base degli elementi a sostegno dell’offerta economicamente più vantaggiosa “nelle misure previste nel piano economico finanziario presentato dal promotore”, si svolge la gara disciplinata dall’art. 37quater, sia nella modalità della licitazione privata (o dell’appalto concorso) prevista dalla lett. a) sia nella forma della procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i presentatori delle due migliori offerte. La commissione, pertanto, non ha bisogno di inserire il PEF tra gli elementi di valutazione delle offerte migliorative finali, in quanto vi è già incluso per legge.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 02/10/2006 n. 8431
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Qualora l’amministrazione, avendo fatto ricorso all’istituto del project financing di cui agli artt. 37bis e s.s. della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ed essendo andata deserta la gara di cui all’art. 37quater, comma 1, lett. a), abbia dapprima dichiarato provvisoriamente concessionario dell’opera pubblica il promotore e, successivamente, prima di procedere alla stipulazione del contratto, abbia deliberato l’annullamento dell’intera procedura per rilevate illegittimità analiticamente riportate nella motivazione, la posizione del promotore privato non è certo assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara ad evidenza pubblica, ma si avvicina piuttosto all’ipotesi in cui vi è una situazione di provvisorietà (o se si vuole di non definitività), nella quale l’affidamento ingenerato nel privato non ha una consistenza significativa rispetto all’interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado. D’altra parte l’esigenza di operare un bilanciamento degli interessi contrapposti in una valutazione globale della vicenda trova conferma nel dettato dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale, “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.Appare sostenuto da congrui elementi motivazionali il provvedimento di autotutela che evidenzia l’esistenza di un difettoso studio di fattibilità economica e di un inadeguato piano economico-finanziario (mancanza di un potere di controllo da parte del concedente; mancata inclusione tra le prestazioni a carico del concessionario di servizi indispensabili, come l’adeguamento tecnologico). Invero tali aspetti, pur attenendo al merito della convenienza ed opportunità della realizzazione dell’opera programmata, rappresentano contenuti essenziali della proposta da presentare a norma dell’art. 37bis della legge n. 109/1994 e s.m., giacché in assenza di essi l’amministrazione aggiudicatrice non potrebbe determinare i parametri effettivi di realizzabilità del progetto: è evidente, infatti, che un piano economico-finanziario serio, completo e dettagliato costituisce un parametro indefettibile da porre a base di gara per la selezione delle due offerte economicamente più vantaggiose.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 05/04/2006 n. 1117
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
La possibilità di un’integrazione della proposta su richiesta dell’Amministrazione costituisce manifestazione del carattere fortemente “collaborativo” della procedura di scelta del promotore, finalizzata a consentire alla stazione appaltante, con ampia discrezionalità, di individuare la proposta più rispondente all’interesse pubblico. Ne consegue, innanzitutto, che non vi è limitazione alle carenza cui l’Amministrazione può ovviare attraverso la menzionata integrazione (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 1 agosto 2005, n. 3884; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 30 giugno 2004, n. 1358). In secondo luogo, ben può l’Amministrazione, anche se l’incompletezza permanga in tutto o in parte dopo l’integrazione, provvedere ad ulteriori richieste, configurandosi l’esclusione del proponente come extrema ratio, per il solo caso di carenze non altrimenti colmabili.La legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ha disciplinato l’istituto del project financing prevedendo due fasi logicamente e cronologicamente distinte: una prima fase, che alcuni commentatori definiscono più propriamente della “promozione di opera pubblica” (artt. 37bis, ter e quater), in cui la P.A., sulla base del progetto presentato da un soggetto promotore, valuta la fattibilità della proposta ed il suo pubblico interesse. Una seconda fase, del vero e proprio project financing (artt. da 37quinquies a 37nonies), in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa P.A. ed il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell’art. 19, comma 2, della legge stessa. Con specifico riguardo alla prima fase, dopo aver stabilito che le proposte di finanziamento presentate dai promotori possono riguardare soltanto lavori pubblici e di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all’art. 14 comma 2, della legge n. 109/1994 e s.m. ovvero negli strumenti formalmente approvati dall’Amministrazione sulla base della normativa vigente (art. 37bis), il legislatore ha analiticamente disciplinato i criteri e le modalità di valutazione delle proposte, prevedendo che “…le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse” (art. 37ter, come modificato dalla legge n. 166/02). E’ dunque evidente che la valutazione dell’Amministrazione si articola a sua volta in una duplice fase: una valutazione di idoneità tecnica della proposta e, all’esito di questa, una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse. La giurisprudenza ha giustamente evidenziato come sia soprattutto in questa seconda fase che massimo è il margine di discrezionalità riservato alla P.A., trattandosi di giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/04, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, n. 3130/04, cit.). In definitiva, una proposta pur giudicata idonea e fattibile sotto il profilo tecnico, potrà essere respinta in quanto ritenuta non conforme al pubblico interesse, a seguito della predetta valutazione comparativa.Fermo restando l’ampio margine di discrezionalità che connota la valutazione di rispondenza al pubblico interesse delle proposte presentate, va osservato come nulla di illegittimo vi sia, in astratto, nel privilegiare l’aspetto economico e finanziario rispetto ad altri. Infatti, rientra nella natura stessa del project financing, siccome tecnica finalizzata a consentire all’Amministrazione la scelta del progetto d’intervento più rispondente al pubblico interesse senza sopportazione di oneri, che in esso l’aspetto finanziario rivesta un rilievo preminente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, n. 762/04, cit.). Al limite, si è affermato in giurisprudenza, non sarebbe inammissibile in astratto nemmeno un giudizio di rispondenza fondato in modo esclusivo sul criterio del “ritorno economico” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, nr. 2993/04).
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 05/04/2006 n. 1117
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
E il solo art. 99 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. a fissare i “requisiti del promotore”, rinviando al precedente art. 98 (che individua i “requisiti del concessionario”) per precisare i requisiti che lo stesso promotore deve possedere “al fine di ottenere l’affidamento della concessione” (comma 3). Di conseguenza, mentre i requisiti ex art. 99 devono essere posseduti (e documentati) dall’impresa fin dall’inizio della fase di scelta del promoter, quelli di cui all’art. 98 è sufficiente siano posseduti, una volta che il promotore sia stato individuato, al momento del conferimento della concessione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, 14 gennaio 2003, n. 1). Tale conclusione è in piena armonia con l’orientamento che ritiene non applicabile al caso di project financing il divieto di modifica delle associazioni temporanee sancito dall’art. 13, comma 5bis, della legge n. 109/94 e s.m., ben potendo un soggetto dapprima essere selezionato come promotore e quindi associarsi con altre imprese ai fini del rilascio della concessione (cfr. T.A.R. Umbria, 21 agosto 2002, n. 645).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/11/2005 n. 6287
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Il complesso normativo di cui agli artt. 37bis e 37ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. - pur se indubbiamente contempla un’ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta - non consente, al contrario, di modificare i contenuti minimi essenziali della proposta. Si evidenzia, al riguardo, che l’art. 37ter contempla l’apporto collaborativo del proponente che ne faccia richiesta soltanto dopo che è stata superata e risolta favorevolmente, per la singola proposta, la fase della verificazione della sua ammissibilità, ovvero della mancanza di elementi ostativi alla sua realizzazione, allorché si sia passati alla fase successiva, nella quale si procede alla “valutazione” dell’interesse pubblico alla sua realizzazione, “anche comparativamente” con altre proposte. Invero, come puntualmente precisato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, all’interno della seconda fase - ossia della “valutazione”, in senso proprio, che costituisce un’“attività propriamente discrezionale in quanto riguarda la comparazione degli interessi rilevanti al momento attuale” - devono essere anche individuati due differenziati momenti, uno inerente alla valutazione, in senso assoluto, dell’interesse pubblico alla realizzazione, l’altro relativo, di comparazione delle proposte.Il modulo procedimentale in parola e la natura delle determinazioni che il gestore del programma deve assumere nella scelta del promotore non consentono di applicare analogicamente al procedimento in esame le regole dell’evidenza pubblica. A parte la mancanza di un qualsiasi collegamento testuale e sistematico con le disposizioni che disciplinano le varie forme di scelta del contraente, viene in evidenza, infatti, la circostanza che caratteristica fondamentale della finanza di progetto è che il programma al quale occorre dare attuazione non è ancora definito nei suoi contenuti progettuali. Sono, infatti, tali contenuti che dovranno costituire l’oggetto della proposta ed essi dovranno essere messi a fuoco proprio attraverso tale proposta, che dovrà essere concepita ed articolata in funzione dell’interesse pubblico che la programmazione è rivolta a realizzare. E’ chiaro, quindi, che la “valutazione” in questione non può essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene - per le procedure ordinarie - con la scelta (ovvero l’approvazione) del progetto, sul quale interverrà la gara. Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 05/10/2005 n. 5316
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’art. 7, comma 1, lett. b), della legge 1 agosto 2002, n. 166, ha introdotto variazioni ed integrazioni alla legge quadro in materia di lavori pubblici, 11 febbraio 1994, n. 109. In particolare, in materia di project financing, all’art. 37ter si è aggiunto un ulteriore comma, con il quale è stato riconosciuto in favore del soggetto promotore il c.d. “diritto di prelazione”, consistente nella facoltà di quest’ultimo di “adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione”. La suddetta modifica normativa non può trovare applicazione laddove la stessa sia entrata in vigore successivamente alla pubblicazione del bando per lo svolgimento della gara diretta all’individuazione dei due migliori offerenti da ammettere alla procedura negoziata con il promotore. La circostanza che la modifica in questione sia comunque vigente durante la procedura negoziata non comporta l’applicabilità dello ius superveniens, atteso il carattere unitario della procedura di gara per l’affidamento della concessione, articolata in due distinte fasi, delle quali, tuttavia, la seconda fase, quella negoziata, costituisce un subprocedimento della prima fase, ossia la licitazione privata (la fase iniziale della valutazione della proposta e della conseguente scelta del promotore non rientra nel procedimento di gara vero e proprio). Lo stretto collegamento tra le due fasi si evince chiaramente dalle seguenti considerazioni: a) unico è il bando pubblicato per l’intera procedura; b) il comma 1 dell’art. 37quater prevede che l’aggiudicazione della gara avvenga al termine della procedura negoziata; solo in caso di mancata presentazione di offerte il comma 2 prevede l’affidamento della concessione al promotore (la proposta è vincolante); c) nella procedura negoziata partecipano insieme al promotore solo i due soggetti risultati vincitori della precedente fase della licitazione privata; il che significa che la procedura negoziata è una subfase eventuale che viene svolta solo nell’ipotesi in cui siano state presentate altre offerte: questo determina l’intangibilità delle regole inizialmente fissate nel bando sino alla data di aggiudicazione della concessione; d) i requisiti di partecipazione delle due imprese che partecipano alla procedura negoziata vengono vagliati solo nella prima fase, a dimostrazione della natura meramente conseguenziale ed accessoria della seconda fase della procedura negoziata.Del tutto inconferente appare il richiamo agli artt. 1339 e 1419 c.c. a sostegno della tesi dell’inserzione automatica nel bando dell’art. 37ter della legge n. 109/94, come modificato dalla legge n. 166/02. Sul punto è sufficiente osservare che, mentre l’art. 1339 c.c assolve la funzione precipua di assicurare l’attuazione delle condizioni contrattuali previste in via inderogabile dalla legge, con il meccanismo dell’inserzione automatica delle clausole imperative in sostituzione di quelle difformi convenute dalle parti, e postula, dunque, la conclusione di un accordo negoziale il cui con tenuto risulti parzialmente contrastante con quello imposto dal legislatore, sottratto, come tale, all’autonomia privata, il bando di gara si limita a regolare il procedimento di selezione del contraente e non contiene disposizioni in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto che sarà stipulato all’esito della procedura. Ne consegue che il principio dell’eterointegrazione negoziale, sancito dall’art. 1339 c.c., risulta assolutamente inapplicabile alla materia controversa neanche in via analogica, in considerazione della diversità delle due situazioni (ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio).Con l’introduzione del “diritto di prelazione” in favore del soggetto promotore e, quindi, con la previsione di una diversa e più favorevole posizione riconosciuta a quest’ultimo, è divenuto di risolutiva importanza che tutti i potenziali concorrenti abbiano conoscenza, attraverso idonee forme di pubblicità, degli interventi che le amministrazioni intendono realizzare attraverso l’apporto di capitali privati (project financing). Solo attraverso il rispetto delle forme di pubblicità introdotte dalla legge n. 166/2000, infatti, l’Amministrazione aggiudicatrice garantisce effettivamente ai privati, potenzialmente interessati alla concessione, la possibilità di presentare proposte da sottoporre al vaglio dell’amministrazione aggiudicatrice e per tale verso concorrere ad essere prescelti come promotori. Diversamente opinando, e cioè qualora si ritenesse possibile assegnare il diritto di prelazione pur in mancanza della cennata pubblicità dei programmi, si finirebbe per offrire, in palese violazione della indicata ratio legis nonché dei generali principi di concorrenza e par condicio, una posizione di supremazia al soggetto promotore inconfutabilmente ingiustificata, in quanto non bilanciata da una misura idonea a garantire che tutti i soggetti potenzialmente interessati siano posti in grado, in condizioni di parità, di valutare l’opportunità di assumere la qualità di promotore. Dalle suesposte considerazioni discende, allora, che solo nell’ipotesi in cui la procedura di project financing sia stata avviata dalle Amministrazioni aggiudicatrici sulla scorta di proposte ritenute di pubblico interesse sulla base di programmi resi pubblici nelle forme previste dalla legge n. 166/2002 è ragionevolmente consentito assegnare, altresì, al promotore il “diritto di prelazione”.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 10/08/2005 n. 10685
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
In una procedura di project financing il Piano Economico-Finanziario è un elaborato finalizzato a prevedere come, in base ai dati di partenza ed a parametri stimati, sviluppati con un modello di calcolo, un sistema di variabili evolve durante il periodo del rapporto, generando flussi di cassa idonei a fronteggiare la realizzazione degli investimenti, la gestione del servizio, il rimborso dei capitali e la remunerazione dei fattori della produzione. Tale documento assume rilevanza cruciale per tutti i soggetti coinvolti nell’operazione, poiché serve per valutare l’equilibrio economico e finanziario ed il livello di rischio dell’iniziativa, nonché la capacità del progetto di autofinanziarsi e di garantire una buona esecuzione delle opere ed una corretta gestione del servizio. Il PEF, inoltre, rappresenta anche un punto di riferimento essenziale per l’applicazione delle clausole contrattuali regolanti la revisione ordinaria e straordinaria delle condizioni della concessione. Tutto ciò porta ad escludere che l’amministrazione concedente, in particolare, possa disinteressarsi di una adeguata verifica della coerenza e sostenibilità della pianificazione da cui è scaturita l’offerta dell’aggiudicatario. Tale controllo non è delegabile né fungibile con l’asseverazione demandata all’istituto bancario e neppure viene meno per effetto della sopravvenuta verifica di bancabilità del progetto, che comunque non può sollevare l’ente pubblico dall’adempimento delle funzioni di propria competenza a salvaguardia degli interessi pubblici affidati alla cura dell’autorità amministrativa.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 01/08/2005 n. 3884
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Se è vero che l’innovativo istituto della concessione di lavori pubblici in project financing rappresenta un’ipotesi in cui - sotto alcuni profili - il soggetto promotore viene associato alle amministrazioni pubbliche nella fase di programmazione delle opere pubbliche di pubblico interesse, è pur vero che - anche all’indomani delle novelle legislative del 1998 e del 2002 - la titolarità delle scelte programmatiche in tema di utilizzo del territorio non possa che essere riconosciuta ai soggetti pubblici stessi. Sotto questo aspetto (ed in applicazione di generali principi) le scelte programmatiche della p.a. non potranno che essere censurate nelle sole ipotesi di palese irragionevolezza.Si rileva, inoltre, che l’indubbio coinvolgimento dei soggetti privati nell’adozione delle scelte programmatiche, che caratterizza l’istituto della concessione di opere pubbliche in project financing, non può ritenersi esteso sino al paradossale effetto di rendere il privato sostanzialmente arbitro dell’individuazione delle opere da realizzare (indipendentemente dalla loro previsione in sede di programmazione di parte pubblica). Tanto meno può ritenersi che sull’amministrazione, una volta individuate le linee direttrici della periodica programmazione delle opere pubbliche, gravi poi l’ulteriore onere di rivalutare funditus le linee direttrici medesime ogni volta che un potenziale promotore privato proponga un intervento diverso e/o ulteriore rispetto a quello previsto in ambito di programmazione.Risulta, pertanto, evidente che le interazioni fra promotori privati e decision makers pubblici possano risultare scevre da antinomie operative (e da possibili sprechi di risorse pubbliche) solo laddove gli istituti delineati dagli artt. 37-bis, ss., della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. vengano intesi in modo tale da non sottrarre al soggetto pubblico la titolarità ultima (tendenzialmente non sindacabile nel merito) delle principali scelte programmatorie e lasciando ai privati promotori il solo ruolo - per altro, rilevantissimo - di avanzare le proprie proposte nell’ambito di un percorso programmatico tracciato dai (soli) soggetti pubblici, senza la possibilità di confusioni e/o sovrapposizioni fra i rispettivi ruoli.
TAR Piemonte, Sezione I - Sentenza 21/07/2005 n. 2608
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
I criteri di cui all’art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., relativi alla valutazione della proposta di project financing, sono criteri generali e di massima e individuano le categorie generali e i parametri cui fare riferimento per la valutazione delle singole proposte. Nell’ambito di tali criteri l’Amministrazione ha la facoltà di specificare uno o più parametri, riferibili alle predette categorie, per adattare la valutazione complessiva alle esigenze specifiche e all’interesse pubblico perseguiti. Tale giudizio di corrispondenza deve valutarsi in relazione agli interessi pubblici perseguiti in concreto, tramite la predeterminazione dei criteri, in modo che gli stessi siano in qualche modo riferibili agli interessi previsti in via generale ed astratta dalla norma di legge. La valutazione dell’elemento “congruità del prezzo” nel senso di attribuire un punteggio maggiore in relazione al maggiore apporto finanziario privato è logico e coerente, atteso che tale criterio attiene alla sostenibilità finanziaria del progetto. E’ ovvio, infatti, che maggiore è il capitale privato maggiore è la sostenibilità del progetto, con evidenti vantaggi per la sicurezza della realizzazione dello stesso, il che corrisponde ad un più intenso interesse della P.A. Tale ultimo elemento è rispondente all’interesse economico perseguito dall’Amministrazione.
TAR Sicilia, Sezione I Palermo - Sentenza 20/06/2005 n. 1016
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Le disposizioni normative dettate dall’art. 37bis e s.s. della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., non prevedono alcun procedimento di gara per l’individuazione del soggetto che assume la veste del “promotore” nel procedimento ivi previsto. Ciò considerato, si può ritenere ammissibile che, attraverso una sostanziale autolimitazione dei propri poteri, l’amministrazione ritenga di dover bandire una gara per l’individuazione del soggetto “promotore” dell’opera che intende realizzare. Ma, anche in considerazione della natura dell’operazione in cui tale procedimento si viene ad inserire, volto ad acquisire “proposte” soggette anche a poter essere integrate, rimodulate ed adeguate alle esigenze rappresentate dall’amministrazione, risulta poco ragionevole imporre, a pena di esclusione, particolari adempimenti formali che vadano oltre le ragionevoli esigenze di garantire la par condicio dei concorrenti.In particolare, è evidente che risulta poco congruente richiedere, quale elemento indefettibile per la regolarità dell’offerta, la traduzione in italiano di tutti gli atti presentati, considerato che la sua eventuale mancanza non può costituire ostacolo all’esame della proposta da parte della commissione, che potrebbe comunque richiedere l’integrazione della documentazione depositata, attraverso l’allegazione della traduzione mancante, ovvero provvedere autonomamente a tale traduzione. Inoltre, una volta garantita l’integrità del plico generale, contenente le varie buste, non risulta chiaro il motivo per il quale viene richiesta anche la sigillatura delle buste in esso contenute e, comunque, perché non vengono ammesse forme di chiusura, che ne garantiscano comunque l’impossibilità di manomissione, diverse dalla chiusura con ceralacca.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 09/03/2005 n. 1319
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’istituto della finanza di progetto, disciplinato dagli artt. 37bis e s.s. della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., rappresenta un modulo opzionale per la realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nel programma triennale di cui all’art. 14 della citata legge quadro. Detto istituto è stato introdotto dal legislatore (legge 18 novembre 1998, n. 415, art. 11) al precipuo fine di attrarre gli apporti progettuali e finanziari dei privati nella dinamica dei lavori pubblici. Elemento indefettibile di tale modello è dunque la partecipazione del capitale privato nella realizzazione dei lavori pubblici, anche se non ne è escluso il contributo finanziario pubblico, soprattutto in vista del perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del privato promotore e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.Strettamente consequenziale alla necessaria partecipazione finanziaria del privato alla realizzazione dei lavori pubblici è poi la scelta legislativa di utilizzare il contratto di concessione di lavori (di cui all’art. 19 della legge citata) quale schema convenzionale nel cui alveo ricondurre le prestazioni delle parti. Se l’Amministrazione non sopporta il peso finanziario dell’investimento (o, al più, lo sopporta, come detto, soltanto in parte qua), che accolla sulla parte privata, deve pur remunerare quest’ultima in altro modo, e lo fa, appunto, concedendole il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente i lavori realizzati, secondo il modello della concessione di costruzione e gestione che tanta attenzione e preoccupazione ha inizialmente suscitato in ambito comunitario. Tutto questo per dire che sul piano logico-sistematico il project financing comporta sempre la partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui solo può aggiungersi, ma come modalità non necessaria, il contributo pubblico.E’ pacifico che, nell’ambito della procedura di project financing costruita su un modello legale non rigidamente formalistico, ed in particolare nella fase di selezione della proposta di pubblico interesse, le amministrazioni aggiudicatrici godono di una certa libertà nella fase di istruzione delle proposte, tant’è che possono liberamente far luogo (art. 37 bis comma 2ter), in sede di verifica dei documenti presentati, alla eventuale richiesta di integrazione documentale senza nessuna conseguenza decadenziale a carico del promotore.Non è consustanziale alla fase della selezione della proposta di pubblico interesse che venga indicato il peso ponderale degli elementi, sulla base dei quali si procederà alla selezione del soggetto aggiudicatore soltanto nella successiva fase dell’affidamento dei lavori in concessione. La legge quadro (art. 21, comma 2, e art. 37quater), infatti, soltanto in questa seconda fase procedimentale ascrive ai diversi elementi, variabili in relazione all’opera da realizzare, rilievo discriminante ai fini dell’aggiudicazione della concessione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; di guisa che nella pregressa fase della selezione delle proposte ciò che rileva è che i promotori abbiano articolato le loro proposte sulla base della gamma degli elementi valutativi dianzi ricordati, cui verrà dato un peso specifico ponderale nella successiva fase di selezione del concessionario, sulla base della proposta di intervento giudicata di pubblico interesse nel segmento immediatamente precedente del procedimento selettivo. Non è dunque sulla scorta della mancata indicazione del peso ponderale di ciascun elemento (compito peraltro che pertiene alle amministrazioni aggiudicatrici) che può farsi luogo alla esclusione della proposta presentata.Quanto alla censura di ordine generale circa la asserita non comparabilità delle differenti proposte, assai eterogenee soprattutto in ordine agli investimenti previsti, si ribadisce che, essendo la finalità dell’istituto del project financing quella di raccogliere un ventaglio di proposte dai privati rispetto alle quali l’Amministrazione non ha tendenzialmente interesse a frapporre limitazioni iniziali sul piano ideativo/progettuale e su quello finanziario, è giocoforza concludere non solo nel senso che la detta comparazione ha ragione di farsi proprio a fronte della necessaria eterogeneità delle proposte, ma che detta eterogeneità non è di ostacolo alla comparazione attesa la presenza di una pluralità di elementi alla cui stregua valutare le proposte stesse (in tal senso, ad esempio, la durata della concessione funge normalmente da contrappeso rispetto alla consistenza degli investimenti).Sulla violazione dei termini procedimentali previsti dagli artt. 37ter e quater della legge n. 109/94 e s.m., fissati rispettivamente per la individuazione della proposta di pubblico interesse nonché per l’aggiudicazione della concessione (a mezzo di gara o di procedura negoziata), si deve rilevare che agli stessi non potrebbe riconnettersi natura di termini perentori, in difetto di un esplicito meccanismo sanzionatorio per il caso di loro inosservanza. A quei termini va dunque necessariamente attribuita, secondo i tradizionali canoni di interpretazione consolidati nella materia, natura di termini sollecitatori, come tali funzionali soltanto ad un più rapido svolgersi della pluriarticolata vicenda procedimentale.
TAR Abruzzo, Sezione Pescara - Sentenza 03/03/2005 n. 99
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’istituto del project financing consiste essenzialmente in un complesso procedimento volto all’affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte. In una prima fase l’Amministrazione, previa valutazione favorevole degli elementi analiticamente indicati dall’art. 37-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse. In una seconda fase provvede, mediante licitazione privata e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell’art. 37-quater, comma 1, lett. a), della citata legge quadro. La terza fase consiste, infine, nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell’espletamento della fase precedente.Per quanto riguarda, in particolare, la prima di tali fasi la giurisprudenza ha certamente riconosciuto che la Pubblica Amministrazione, procedente nella gestione della fase istruttoria del progetto presentato dal promotore, gode di un’ampia discrezionalità (da ultimo, T.A.R. Sicilia, sede Palermo, II, 30 giugno 2004, n. 1358). Tuttavia, laddove l’Amministrazione comunale abbia indetto un avviso pubblico per la ricerca del promotore interessato (come nel caso di specie) la stessa si è autolimitata in ordine all’esercizio del predetto potere discrezionale.L’art. 37-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., inoltre, impone espressamente all’Amministrazione di valutare “la fattibilità delle proposte presentate” sotto tutta una serie di profili, vale a dire di valutare l’ammissibilità o meno della proposta e, di conseguenza, di accertare se vi siano o meno elementi ostativi alla realizzazione dell’opera (T.A.R. Calabria, sede Catanzaro, I, 23 febbraio 2004, n. 449, e Cons. St., V, 11 luglio 2002, 3916). Ne consegue l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che non effettua la predetta valutazione, limitandosi il responsabile del procedimento a svolgere un’attività meramente istruttoria e preparatoria in funzione della predetta valutazione e limitandosi, a sua volta, la Giunta municipale ad effettuare una comparazione delle due proposte presentate, senza pregiudizialmente valutare ed accertare, così come la legge le impone, la fattibilità e la realizzabilità tecnica dei progetti presentati e l’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera.Nella proposta di project financing il ruolo centrale spetta al piano economico finanziario, la cui congruenza rappresenta una condizione preliminare ed essenziale per garantire l’attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità. Infatti, la tecnica finanziaria in esame deve consentire da un lato la realizzazione dell’opera pubblica senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e dall’altro deve avere la capacità di autofinanziarsi, assicurando una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa. Illegittimamente, pertanto, viene accettato dall’Amministrazione un piano economico-finanziario manifestamente carente di elementi fondamentali quali: l’analisi di mercato, i costi ed i ricavi di gestione, le modalità di finanziamento dell’investimento e l’asseverazione da parte di un Istituto di credito, il quale non ha propriamente effettuato una “attestazione qualificata” della coerenza e della bontà di tale piano (come chiarito dall’atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici 5 luglio 2001, n. 14), ma si è limitato semplicemente ad attestare le capacità economica e finanziaria del promotore.
TAR Liguria, Sezione I - Sentenza 28/01/2005 n. 118
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
In presenza della complessa e delicata procedura attivata dall’amministrazione con il ricorso all’istituto del “project financing”, la possibilità di modificare la proposta già elaborata, per renderla economicamente accettabile, va formalmente rappresentata al promotore con l’indicazione puntuale ed adeguata di ogni parametro a tal fine ritenuto utile, in ossequio al canone costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 27/09/2004 n. 12590
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’istituto del subappalto non è affatto ontologicamente incompatibile con la concessione di lavori pubblici o con il project financing, ponendosi su un piano diverso rispetto all’obbligo di appaltare almeno il 30% dei lavori. Tale obbligo assume una connotazione distinta dall’ipotesi del subappalto, il quale riguarda lavori in cui il concessionario assume la veste di appaltatore.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 09/09/2004 n. 3877
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Deve ritenersi ammissibile che l’amministrazione richieda, e quindi anche consenta, limitate integrazioni della proposta comunque tali da non incidere sulla sua struttura e sul suo contenuto. Tra tali integrazioni non può non ricomprendersi anche l’asseverazione bancaria del piano economico-finanziario che, come chiarito dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nell’atto di regolazione n. 14 del 5 luglio 2001, è non già una certificazione condizionante la validità giuridica del piano finanziario, ma una “attestazione qualificata”, che non sostituisce affatto la valutazione tecnica ed economica-finanziaria dell’amministrazione pubblica interessata nemmeno sul piano della bancabilità della proposta.Le stringenti regole relative alla sigillatura e controfirma dei plichi riguardano le offerte e la relativa documentazione nelle gare d’appalto caratterizzate dall’aggiudicazione del contratto, mentre la procedura orientata solo alla selezione di proposta/e in project financing è ispirata, come rilevato dalla giurisprudenza, a maggiore libertà di forme e quindi contrassegnata da minori vincoli formali, salva l’imprescindibile previa fissazione di criteri valutativi e punteggi ad essi aggregati in momento antecedente l’apertura dei plichi.Se è vero che l’art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. indica come contenuto della proposta, tra gli altri, il solo progetto preliminare, l’ipotesi ivi normativamente contemplata è quella in cui la proposta segua alla mera indicazione dell’opera nel programma triennale dei lavori pubblici o in un atto programmatorio. Nel caso in cui, però, l’amministrazione comunale ha provveduto essa stessa alla redazione di una progettazione di livello preliminare, non soltanto non può ritenersi precluso, ma anzi deve ritenersi naturale e coerente con gli obiettivi della procedura selettiva, un affinamento del livello progettuale in correlazione con l’esigenza di offrire elementi più concreti e specifici sulla proposta, elaborata sulla scorta degli studi preliminari posti a disposizione dei concorrenti. E’ pertanto consentito ai concorrenti tanto di riferirsi “sic et simpliciter” al livello di progettazione già attinto dagli uffici comunali, quanto di introdurre, mediante integrazioni e migliorie, una maggiore specificazione del progetto preliminare.La valutazione di fattibilità di una proposta non implica di per sé che tale proposta debba esser posta in gara nella licitazione privata o nell’appalto concorso per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione, essendo invece necessaria un’ulteriore valutazione, di squisita discrezionalità, relativa alla rispondenza della proposta all’interesse pubblico. Pertanto potrebbe accadere che tra due o più proposte in comparazione, egualmente giudicate in modo favorevole, non sia quella “migliore” sotto il profilo tecnico, economico e finanziario, ad essere adottata, magari risultandone un’altra maggiormente rispondente all’interesse pubblico.Non possono istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara di appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, o anche un appalto-concorso, in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine di importanza, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing. Certamente nulla vieta all’amministrazione di fissare nell’avviso di selezione, se ritiene, i valori numerici da aggregare agli elementi valutativi normativamente indicati, ma del pari nulla le impone di farlo. Lo stesso giudizio di fattibilità potrebbe, quindi, ancorarsi ad una valutazione non estrinsecata in “pesi” numerici, oppure, più opportunamente, ad una articolazione, a cura della commissione tecnica, degli elementi assoggettati a valutazione in sottovoci, intese a enuclearne gli aspetti di maggior incidenza cui aggregare punteggi, a ovvi fini di delimitazione della discrezionalità valutativa della commissione tecnica e di maggiore trasparenza. Da quanto sopra discende, quindi, che non può censurarsi sul piano della legittimità né l’avviso di selezione che, nell’ambito dell’ampia discrezionalità evidenziata, non ritiene di fissare esso stesso i “pesi numerici” dei vari elementi valutativi, identificati direttamente dall’art. 37ter, né la scelta della commissione di articolare in sottovoci gli elementi valutativi, ragguagliandovi determinati punteggi, senza seguire l’inesistente ordine decrescente d’importanza erroneamente ravvisato nell’elencazione contenuta nell’art. 37ter.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 02/08/2004 n. 2860
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Non appare plausibile sostenere che la fase di scelta del promotore - pur con le sue peculiarità - non debba rispondere ai canoni procedimentali che connotano le vere e proprie gare per la scelta del contraente in materia di opere e servizi pubblici. In tal senso depongono sia il chiaro ed esplicito nesso di presupposizione funzionale che lega la proposta del promotore dichiarata di pubblico interesse e l’indicazione dell’oggetto della successiva gara per l’affidamento della concessione per la realizzazione dell’opera per cui si è fatto ricorso alle risorse finanziarie del promotore, nonché la stessa previsione normativa di un esame anche comparativo delle proposte presentate. Da ciò discende che, pur se l’art. 37ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. non procedimentalizza l’attività di valutazione dell’amministrazione con espresso riferimento alle procedure di gara, tuttavia la necessità che tale valutazione si svolga all’insegna dei criteri di par condicio e di trasparenza (richiesti per il corretto svolgimento delle vere e proprie procedure di gara) appare intrinseca alla stessa natura para-concorsuale emergente nella scelta del promotore, quale attività volta a realizzare l’interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per l’amministrazione aggiudicatrice. D’altra parte la necessità che l’esame delle proposte sia preceduto dalla predeterminazione di delineati criteri per la valutazione dei vari profili rilevanti (ai fini della dichiarazione di rispondenza del progetto all’interesse pubblico) e che i vari profili siano valutati con assegnazione di pesi e/o punteggi, nella sostanza si risolve in una adeguata forma di garanzia del corretto esercizio dell’“ampia discrezionalità” nella scelta. Detto corretto esercizio, infatti, rimarrebbe privo di riscontri ove non si facesse riferimento, per analogia, a criteri e modalità di valutazione che, anche se non tipizzati dal legislatore espressamente con riguardo all’istituto della scelta del promotore, tuttavia costituiscono lo strumento procedurale più adatto, da un lato, per l’imparzialità delle scelte tra più proposte e, dall’altra, per la realizzazione dell’interesse pubblico con la maggiore approssimazione possibile al miglior livello.
TAR Puglia, Sezione III Bari - Sentenza 09/07/2004 n. 2993
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’istituto del project financing, di derivazione anglosassone, è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la realizzazione di opere pubbliche che l’Ente pubblico non sarebbe in grado di eseguire, mediante l’apporto di capitali privati. Sua caratteristica essenziale è quella di porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro come unica controprestazione il diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate.La legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ha disciplinato l’istituto del project financing in maniera scandita ed articolata, prevedendo due fasi logicamente e cronologicamente distinte: una prima fase (artt. 37bis, ter e quater), in cui la P.A., sulla base del progetto presentato da un soggetto promotore, valuta la fattibilità della proposta ed il suo pubblico interesse; ed una seconda fase (artt. da 37quinquies a 37nonies), in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa P.A. ed il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell’art. 19, comma 2, della stessa legge n. 109/94. Con specifico riguardo alla prima fase del project financing, dopo aver stabilito che le proposte di finanziamento presentate dai promotori possono riguardare soltanto lavori pubblici e di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all’art. 14, comma 2, della citata legge n. 109/94, ovvero negli strumenti formalmente approvati dall’Amministrazione sulla base della normativa vigente (art. 37bis), il legislatore ha analiticamente disciplinato i criteri e le modalità di valutazione delle proposte, prevedendo che '”le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse” (art. 37ter, come modificato dalla legge n. 166/02). È dunque evidente che la valutazione dell’Amministrazione si articola a sua volta in una duplice fase: una valutazione di idoneità tecnica della proposta e, all’esito di questa prima valutazione, una valutazione di rispondenza della proposta stessa al pubblico interesse. E’ soprattutto in questa seconda fase che massimo è il margine di discrezionalità riservato alla P.A., trattandosi di giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico. Ne consegue che una proposta, pur giudicata idonea e fattibile sotto il profilo tecnico, potrà essere respinta in quanto ritenuta non conforme al pubblico interesse, a seguito della predetta valutazione comparativa. Al riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che, una volta superata la valutazione di idoneità e fattibilità tecnica dell’intervento, il “cuore” della valutazione della P.A. è in ogni caso individuabile negli aspetti economici e finanziari. Pertanto, anche alla luce di quanto già sottolineato in ordine all’ampio margine di discrezionalità che caratterizza la valutazione di pubblico interesse, non è censurabile un eventuale giudizio negativo che si fondi esclusivamente sulla non rispondenza a tale interesse del criterio del “ritorno economico”.
TAR Sicilia - Sentenza 30/06/2004 n. 1358
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’art. 3 bis, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. prevede che le proposte di project financing debbano contenere “l’indicazione (…) delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice” mentre il successivo art. 37quater statuisce che tali garanzie debbano essere presentate in sede di partecipazione alla gara indetta per l’aggiudicazione della concessione. In ossequio ai logici principi di ermeneutica, tra le possibili interpretazioni di una disposizione va privilegiata quella più idonea a salvaguardare la razionalità e la congruenza, cosicché se si vuole evitare di privare di significato l’art. 37bis, deve ritenersi che tale norma imponga la specifica indicazione delle garanzie offerte, in quanto l’assunzione di un generico impegno alla successiva costituzione delle stesse si risolverebbe nella mera assunzione dell’obbligo di rispettare il precetto di cui al successivo art. 37quater. In altri termini, l’espressa previsione normativa dell’obbligo di costituzione delle garanzie in sede di partecipazione alla gara rende superfluo ed inutile l’impegno non adeguatamente specificato alla costituzione delle stesse in vista della eventuale aggiudicazione. Va, peraltro, rilevato come la mancata conoscenza dell’importo della concessione se impedisce la quantificazione delle garanzie da versare, non preclude la loro indicazione tipologica in termini adeguatamente specifici. Il project financing è un istituto di origine anglosassone, che è stato introdotto nel nostro ordinamento per agevolare la realizzazione di opere pubbliche, che, senza l’apporto di capitali privati, l’Amministrazione non è in grado di finanziare. Il tratto caratteristico principale dell’istituto in esame è rappresentato dal fatto che l’onere economico derivante dalla progettazione e dalla esecuzione dei lavori è posto, totalmente o parzialmente, a carico dell’aggiudicatario, il quale riceve come “compenso” il diritto di gestire e sfruttare economicamente l’opera realizzata. Ne consegue la configurazione normativa del project financing quale procedura snella volta ad agevolare la collaborazione tra i privati e la Pubblica Amministrazione al di fuori di logiche formalistiche. Tale tratto caratteristico si riscontra soprattutto nella fase della presentazione delle proposte da parte dei privati, alla quale segue quella eventuale della gara per l’affidamento della concessione. Significativa è, in tal senso, la disposizione di cui al comma 2ter dell’art. 37bis, laddove si prevede che, entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono a verificare la completezza dei documenti presentati e ad inoltrare al proponente eventuale dettagliata richiesta di integrazione. La disposizione de qua avrebbe una scarsa rilevanza applicativa, qualora si limitasse sotto il profilo quali-quantitativo gli atti, che l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, può richiedere al proponente. Tale interpretazione contrasterebbe, peraltro, con lo spirito della norma, in quanto piuttosto che agevolare, ostacolerebbe i rapporti tra P.A. e privati e restringerebbe eccessivamente l’ambito applicativo dell’istituto, che, peraltro, sembra avere avuto finora uno scarso riscontro applicativo nella prassi. Ne consegue il riconoscimento di un’ampia discrezionalità alla Amministrazione procedente nella gestione della fase della istruttoria del progetto presentato dal promotore.Il project financing si caratterizza per la sua snellezza ed informalità, alle quali consegue il riconoscimento alla Pubblica Amministrazione di una amplissima discrezionalità valutativa, che può essere sindacata nel merito da parte del giudice amministrativo solo nel caso di palese illogicità, che non è riscontrabile nel caso in cui il Comune ha espresso il proprio giudizio in termini numerici agevolmente comprensibili. La soluzione interpretativa accolta è, peraltro, perfettamente in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, che si configura quale formula sintetica, ma eloquente della valutazione effettuata dalla Amministrazione.Il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale “La regolarità di una gara di appalto pubblico è inficiata per il solo fatto del mancato rispetto del principio per il quale la determinazione dei criteri di valutazione e dei punteggi (allorché ai criteri è collegata l’assegnazione di un punteggio) deve necessariamente precedere l’apertura delle buste contenenti gli elementi da valutare ai fini dell’aggiudicazione e ciò indipendentemente dall’accertare se nel caso concreto l’organo deputato ad effettuare le predette valutazioni sia effettivamente venuto a conoscenza del contenuto delle buste” (Consiglio Stato, sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533), deve trovare applicazione anche rispetto alle procedure di project financing, in quanto, pur avendo la fase della valutazione del progetto, che precede la gara per l’affidamento, una connotazione informale, che la differenzia profondamente dalle procedure di evidenza pubblica, deve necessariamente aversi il rispetto dei principi di correttezza, che debbono sempre caratterizzare l’attività delle Pubbliche Amministrazioni. Sotto questo profilo, nessun dubbio può aversi in merito al fatto che non appare conforme ai principi determinare criteri valutativi finalizzati ad effettuare una scelta comparativa, qualora si abbia già conoscenza del contenuto dei progetti da esaminare.
TAR Sicilia - Sentenza 30/06/2004 n. 1358
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Al fine di individuare i soggetti legittimati alla presentazione delle proposte, l’art. 37bis rinvia all’art. 10, il quale alla lettera d) fa espresso riferimento alle associazioni temporanee di concorrenti e prevede l’applicabilità delle disposizioni di cui al successivo art. 13, che, a sua volta, consente la presentazione di offerte da parte delle predette associazioni, anche se non ancora costituite, richiedendo, in tal caso, in primo luogo, che l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese, che costituiranno il raggruppamento ed, in secondo luogo, che contenga l’impegno, con riferimento al caso della aggiudicazione, di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta, qualificata come capogruppo. In mancanza di diversa indicazione normativa deve ritenersi che il rinvio fatto dall’art. 37bis all’art. 10 comporti anche il rinvio all’art. 13 e legittimi, pertanto, la presentazione di offerte anche da parte delle ATI costituende. La soluzione interpretativa adottata è, peraltro, in linea con un autorevole precedente giurisprudenziale, secondo il quale, con riferimento alle procedure della c.d. finanza di progetto, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara di un’A.T.I. non ancora costituita, che deve invece essere ammessa ai sensi dell’art. 13 comma 5, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in considerazione del fatto che la previa formalizzazione dell’impegno a costituirsi successivamente all’aggiudicazione consente di individuare con precisione il soggetto che parteciperà alla fase successiva e garantisce la massima partecipazione alla gara. In definitiva, nessun effetto negativo per la procedura della finanza di progetto potrebbe ricondursi all’ammissione in gara di un raggruppamento non ancora costituito, che consente, invece, di scegliere tra un ventaglio più ampio di proposte e favorisce l’individuazione di quella maggiormente rispondente al pubblico interesse (Consiglio di Stato, V, 5 settembre 2002, n. 4468).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 17/06/2004 n. 9571
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Nessun divieto di compartecipazione azionaria tra banca e promotore, o di altra forma di collegamento, è posto dalla speciale disciplina sulla finanza di progetto, la cui ratio sembrerebbe, anzi, postulare un serio coinvolgimento dell’istituto di credito, il cui ruolo potrebbe spingersi oltre la mera asseverazione di “bancabilità” dell’operazione, non essendo vietato (ed essendo, anzi possibile e auspicabile) che la banca asseverante prenda successivamente parte all’effettivo finanziamento dell’operazione in favore del soggetto aggiudicatario (atteso che, fermo restando che gli effetti giuridici dell’asseverazione non impegnano in alcun modo l’istituto di credito né nei confronti della stazione appaltante, in termini di garanzia, né nei confronti del concessionario, in termini di affidamento bancario, nondimeno un serio esame di bancabilità condotto in sede di asseverazione ben potrebbe in astratto essere prodromico rispetto alla successiva effettiva finanziabilità del progetto).Il progetto - nelle sue linee portanti e strutturali - non può essere innovato nel corso della fase negoziata, nella quale i concorrenti devono limitarsi a rilanci migliorativi sugli elementi quantitativi dell’offerta, ovvero (quando previsto) su aspetti progettuali e gestionali sostanzialmente accessori, attesa la non modificabilità delle caratteristiche definienti il progetto posto a base di gara. Ne deriva che l’esame approfondito e serio di sostenibilità e di bancabilità deve essere svolto dalla banca già sui progetti presentati nelle fasi della scelta del promotore e del competitore. La nuova asseverazione resa sul progetto del vincitore finale si presenta come sostanzialmente confermativa della prima asseverazione, alla luce del maggior impegno economico promesso nella fase dei rilanci negoziati, ma non altera i termini essenziali del primo giudizio di bancabilità.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 17/06/2004 n. 9571
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Le norme speciali sulla finanza di progetto non richiamano l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ma la mancata applicazione al procedimento in esame di una verifica di anomalia nel significato specifico di cui al citato articolo non significa che alla stazione appaltante sia precluso l’accertamento della coerenza e della sostenibilità economica dell’offerta. In realtà la mancata previsione di un meccanismo procedurale di verifica dell’anomalia nel project financing si giustifica proprio in relazione al fatto che il controllo di coerenza e sostenibilità dell’offerta finale è contenuto in re ipsa nell’esame del piano economico finanziario, piano che integra l’offerta nella parte in cui ne costituisce la spiegazione. Il piano economico finanziario, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione. Donde la ovvia e comunemente condivisa conclusione per cui la validità economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto stesso dell’intera operazione di project financing. Non è dunque ammissibile la sottrazione del piano economico finanziario - che questi equilibri spiega e giustifica - ad una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente. Valutazione di sostenibilità che non può identificarsi o risolversi nell’asseverazione bancaria che, come giustamente rimarcato dall’Autorità di vigilanza nell’atto di regolazione n. 14 del 5 luglio 2001, non sostituisce la valutazione amministrativa (come se fosse un atto amministrativo), ma ne costituisce un presupposto di partenza.In una procedura di project financing è legittimo il sistema seguito dalla commissione raffrontabile al metodo del “dialogo competitivo” introdotto dall’art. 29 della nuova direttiva quadro sulle procedure di aggiudicazione degli appalti 2004/18/CE del 31 marzo 2004 per il caso di “appalti particolarmente complessi”. La condivisione risponde alla duplice esigenza logica e razionale di salvaguardare i termini essenziali del progetto di costruzione e gestione - come definiti nella fase del promotore e migliorati in quella di licitazione privata per la selezione dei competitori - e di definire un terreno comune chiaro e certo sul quale misurare la negoziazione. Quel che conta, alla fine, come insegna il menzionato articolo 29 della direttiva quadro 2004/18 sopra richiamata, è che non vi siano discriminazioni e lesioni effettive alla par condicio tra i concorrenti. Durante il dialogo competitivo - chiarisce il predetto articolo 29 - le amministrazioni aggiudicatici garantiscono la parità di trattamento di tutti gli offerenti. In particolare esse non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni offerenti rispetto ad altri.
TAR Emilia Romagna, Sezione I Bologna - Sentenza 20/05/2004 n. 762
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Nella proposta di project financing ha un ruolo centrale il piano economico finanziario, la cui congruenza rappresenta una condizione preliminare ed essenziale per garantire l’attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità. Il piano asseverato non può essere soggetto a modifiche unilaterali dell’amministrazione; esso rappresenta, infatti, la base sulla quale saranno chiamati a confrontarsi i concorrenti nella successiva procedura negoziata di cui all’art. 37quater, il quale stabilisce espressamente che i valori degli elementi per la determinazione dell’offerta più vantaggiosa devono essere fissati “nelle misure previste dal piano economico finanziario presentato dal promotore”, non trascurando di precisare che, in mancanza di offerte nella gara, la proposta vincola comunque il promotore all’esecuzione dell’intervento.Le modifiche che, ai sensi dell’art. 37quater, primo comma, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. l’amministrazione è legittimata ad apportare alla proposta di project financing possono consistere unicamente in lievi correttivi, non in interventi idonei ad alterare il quadro finanziario proposto dal promotore. Con la conseguenza che, qualora il progetto presenti profili che l’amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse. Il project financing costituisce una modalità di finanziamento, da parte del privato, della realizzazione di opere pubbliche, la cui gestione possa assicurare un ritorno economico. Trattasi di operazione senza rischio nella quale risulta essenziale la validità del conto economico del progetto da finanziare e la capacità di generare un flusso di cassa in grado di rimborsare il prestito erogato (capacità reddituale per l’arco di tempo occorrente all’estinzione del finanziamento erogato). Caratteristica peculiare del project financing, dunque, non è solo l’ottenimento del capitale occorrente per la realizzazione delle opere, ma fondamentalmente la gestione delle stesse, affinché dalla loro fruizione e dai ricavi correlati possa trovare completa remunerazione il capitale investito. Il progetto, quindi, va considerato come un unicum, nel quale la fase gestionale ha, indubbiamente, rilevanza di gran lunga maggiore di quella realizzativa dell’opera, perché consente appunto la remunerazione della stessa.Conseguentemente ogni significativa modifica al piano gestionale rende inaccoglibile la proposta.
TAR Puglia, Sezione III Bari - Sentenza 18/05/2004 n. 2163
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Le proposte di realizzazione di lavori pubblici o lavori di pubblica utilità in project financing per le quali l’amministrazione deve provvedere ai sensi e per gli effetti dell’art. 37 bis, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. hanno quale presupposto che i lavori siano “inseriti nella programmazione triennale di cui all’art. 14, comma 2 o negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”. La norma sulla programmazione costituisce, dunque, il punto di partenza obbligato per il soggetto promotore che chiede l’esame e la pronuncia della p.a. sulla proposta presentata, oltre alla necessità che da detta attività di programmazione emerga espressamente la destinazione delle opere da realizzare “con capitali privati”.Ove non vi sia nella programmazione dell’amministrazione un’espressa previsione, i privati possono farsi promotori della realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità o di studi di fattibilità. La presentazione di tali proposte o studi, tuttavia, non determina in capo alle amministrazioni alcun obbligo di esame e di valutazione. Pertanto, nel caso in cui la proposta presentata non riguardi un’opera la cui realizzazione è prevista ed inserita nella programmazione formale dell’amministrazione comunale, non sussiste obbligo dell’amministrazione di provvedere su di essa e tanto meno la presentazione della proposta compromette la facoltà dell’amministrazione di acquisire tramite procedura concorsuale soluzioni progettuali di altri operatori privati.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 19/03/2004 n. 3046
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
L’art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. prevede, al più, il concorso pubblico mediante il pagamento di un prezzo sul valore dell’opera realizzata, non mediante il pagamento di un canone periodico per l’erogazione del servizio (nella specie, manutenzione degli impianti elettrici). Pertanto non è riconducibile al suddetto articolo la fattispecie in cui risulta del tutto assente il profilo, pure essenziale nella concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche (a tale rapporto conduce infatti il cd. project financing), dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi, il suo utile, nel solo introito di un canone periodico a carico dell’amministrazione concedente. Il combinato disposto degli articoli 37bis e 19, commi 2 e 2ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. dimostra che non può ammettersi una tale configurazione del rapporto concessorio attuato mediante finanza di progetto. Né a diverse conclusioni può condurre il recente inserimento del comma 2ter nell’art. 19 della citata legge Merloni ad opera della legge n. 166 del 2002 (secondi il quale “Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti al concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera”), in quanto, nel fattispecie in esame, non vi è alcuna traccia dell’assunzione dell’alea economico-finanziaria da parte del concessionario. Come osservato da condivisibile giurisprudenza (TAR Molise, 30 agosto 2002, n. 724), laddove l’intenzione delle parti, prefigurata negli atti preparatori e definita nel contratto stipulato, appare diretta all’affidamento del servizio piuttosto che all’esecuzione di lavori, viene operato una sorta di rovesciamento della logica della finanza di progetto, nel senso che non è la gestione a fungere da corrispettivo dei lavori, ma sono i lavori che l’impresa deve eseguire a costituire corrispettivo (parziale) dell’affidamento del servizio. In altri termini, mentre la legge prevede che i lavori siano compensati unicamente con la gestione ed eventualmente anche con un prezzo, nella fattispecie in esame è la gestione ad essere compensata con l’esecuzione di lavori e con un prezzo (canone annuo).
TAR Calabria, Sezione Reggio Calabria - Sentenza 23/02/2004 n. 449
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Atteso il ruolo centrale che nel project financing assume il piano economico finanziario, previsto come uno degli elementi essenziali della proposta del promotore, tanto da dover essere asseverato da un istituto di credito (art. 37bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.), la proposta del promotore non può essere valutata indipendentemente dal suddetto piano finanziario e, se questo risulta incongruo, detta proposta non può essere valutata idonea allo scopo.Le modifiche che, ai sensi dell’art. 37quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. l’Amministrazione è legittimata ad apportare alla proposta possono consistere unicamente in lievi correttivi, non in interventi idonei ad alterare il quadro finanziario proposto dal promotore. Conseguentemente, qualora il progetto presenti profili che l’Amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 29/01/2004 n. 914
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.1
Qualora ad una procedura attivata da un ente locale per la realizzazione di una opera pubblica a mezzo di project financing, ex art. 37bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., abbiano partecipato più concorrenti, deve ritenersi legittimo il provvedimento della P.A. di dichiarazione di non idoneità della proposta formulata da uno di essi, nel caso in cui detta proposta risulti priva dell’elaborato di quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e, quindi, dei requisiti minimi per essere qualificata come tale, nonché priva delle “garanzie del promotore”. In tale circostanza, infatti, a differenza dell’ipotesi in cui si sia in presenza di un solo aspirante promotore, non è consentito alla P.A. di formulare, ex art. 37bis, comma 2ter, lett. b) della medesima legge quadro, una successiva richiesta integrativa della documentazione mancante, in quanto detta richiesta si tradurrebbe, di fatto, non in una mera integrazione documentale, che sarebbe possibile, ma in un’integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, che si avrebbe ad intervenuta conoscenza delle proposte formulate dai restanti soggetti che hanno risposto all’invito, con la conseguente violazione dei principi di terzietà che comunque devono informare l’azione amministrativa.