Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "Procedura di gara"

Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/11/2006 n. 6727
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.2
La conclusione della licitazione privata (o dell’appalto concorso ex art. 37quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) non determina alcuna condizione di vantaggio o di pregiudizio di uno dei competitori a danno dell’altro. Questa situazione si verifica solo all’esito del confronto finale, quando cioè, nella fase negoziata, una delle due proposte ammesse prevale sull’altra o quella del promotore prevale su ambedue. Né, a sostegno della diversa ipotesi, può essere addotto l’ultimo inciso dell’art. 37quater, comma 1, lett. b), della legge n. 109/1994 e s.m. che prevede lo svolgimento della gara anche fra il promotore e l’unico soggetto qualificato. La norma, infatti, mira a salvaguardare l’intera procedura, che deve comunque avere un esito anche se siano escluse tutte le offerte ad eccezione di una, e non attribuisce un autonomo interesse ad impugnare ex se la fase endoprocedimentale della licitazione.
TAR Piemonte, Sezione I - Sentenza 23/03/2005 n. 651
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.2
Anche la procedura negoziata posta in essere per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica in applicazione degli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (aggiunti dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 ed integrati dall’art. 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166) ha indubbia natura concorsuale fra i soggetti selezionati nelle diverse fasi della procedura complessa, per cui come tale non si sottrae ai principi di par condicio e di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali (Cons. St., V, 10 febbraio 2004, n. 495). Conseguentemente, l’esame comparativo delle proposte presentate dai diversi competitors deve essere necessariamente preceduta dalla predisposizione di positivi ed uniformi criteri di giudizio.Il citato art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. dispone che le relative proposte prevedano la realizzazione di lavori con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi, con la conseguenza che la proposta del promotore di un project financing non può essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario (Cons. St., V, 11 luglio 2002, n. 3916). Pertanto, qualora la Commissione tecnica non abbia espresso alcun proprio giudizio circa i piani finanziari proposti dai diversi competitors e tale lacuna non sia stata colmata neppure dalla Giunta Comunale in sede di adozione del provvedimento di sua competenza, quest’ultimo si rivela viziato sotto tale profilo.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 20/10/2004 n. 6847
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.2
Una delle principali peculiarità del project financing consiste nella previsione di un procedimento volto all’affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in due fasi distinte. Nella prima, mediante licitazione privata si provvede alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell’art. 37quater, primo comma, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. La seconda fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell’espletamento della fase precedente. Il legislatore, pur privilegiando la figura del promotore, direttamente ammesso alla negoziazione finale, attraverso le previsioni di gara pone al centro di tale istituto le regole sull’evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza e nel rispetto dei principi comunitari. Ne consegue che il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di queste ultime che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione. Del tutto legittimo, pertanto, è il richiamo, compiuto dal bando di gara per l’indizione della licitazione privata necessaria per la selezione dei concorrenti da mettere a confronto con il promotore, delle norme contenute dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., onde definire i requisiti occorrenti per poter ottenere l’aggiudicazione della concessione. Come, del pari, è inevitabile che le norme della lex specialis, in virtù dell’affermata unitarietà del procedimento, vincolino anche la fase dell’aggiudicazione della concessione e trovino applicazione nei confronti del promotore. Infatti, sebbene quest’ultimo non partecipi alla fase della licitazione privata e sia quindi estraneo alle previsioni della lex specialis che regolano tale specifico aspetto, è chiaro che non può non essere assoggettato, in quanto competerà con i soggetti ammessi nella successiva procedura negoziata per l’aggiudicazione della concessione, alle previsioni che indicano i requisiti soggettivi necessari per ottenere l’affidamento dei lavori e per realizzare le opere dettate dagli artt. 95 e 98 del citato D.P.R. n. 554/99, incorporate dal bando di gara. In altri termini, il soggetto che sarà individuato come concessionario all’esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata e ciò non può non valere anche per il possesso dei requisiti di cui agli articoli sopra richiamati, che risulta indispensabile in quanto essi tutelano l’interesse pubblico a far accedere ai pubblici appalti soggetti dotati in modo adeguato da un punto di vista economico finanziario e tecnico.La procedura negoziale ha un’indubbia natura concorsuale fra soggetti preselezionati nelle diverse fasi della procedura complessa. Come tale, pertanto, non si sottrae ai principi di par condicio nonché di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali. In particolare, appare evidente come i concorrenti debbano essere posti nelle stesse condizioni di partecipazione al confronto, anche sotto il profilo degli oneri procedurali concernenti la dimostrazione del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione, posti a garanzia dell’Amministrazione.Il momento della pubblicazione del bando non può essere individuato nell’avviso, che si limita ad evidenziare l’avvenuto inserimento nella programmazione triennale dei lavori pubblici dell’Amministrazione dell’intervento in questione, da realizzare con la finanza di progetto. Viceversa, la qualificazione di bando spetta all’atto che indice la gara di cui all’art. 37quater, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., cioè la licitazione privata per la scelta dei soggetti competitori con il promotore, in quanto ad esso si deve l’introduzione della effettiva procedura di gara, con il relativo invito alla presentazione delle offerte.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 17/06/2004 n. 9571
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.2
Nessun divieto di compartecipazione azionaria tra banca e promotore, o di altra forma di collegamento, è posto dalla speciale disciplina sulla finanza di progetto, la cui ratio sembrerebbe, anzi, postulare un serio coinvolgimento dell’istituto di credito, il cui ruolo potrebbe spingersi oltre la mera asseverazione di “bancabilità” dell’operazione, non essendo vietato (ed essendo, anzi possibile e auspicabile) che la banca asseverante prenda successivamente parte all’effettivo finanziamento dell’operazione in favore del soggetto aggiudicatario (atteso che, fermo restando che gli effetti giuridici dell’asseverazione non impegnano in alcun modo l’istituto di credito né nei confronti della stazione appaltante, in termini di garanzia, né nei confronti del concessionario, in termini di affidamento bancario, nondimeno un serio esame di bancabilità condotto in sede di asseverazione ben potrebbe in astratto essere prodromico rispetto alla successiva effettiva finanziabilità del progetto).Il progetto - nelle sue linee portanti e strutturali - non può essere innovato nel corso della fase negoziata, nella quale i concorrenti devono limitarsi a rilanci migliorativi sugli elementi quantitativi dell’offerta, ovvero (quando previsto) su aspetti progettuali e gestionali sostanzialmente accessori, attesa la non modificabilità delle caratteristiche definienti il progetto posto a base di gara. Ne deriva che l’esame approfondito e serio di sostenibilità e di bancabilità deve essere svolto dalla banca già sui progetti presentati nelle fasi della scelta del promotore e del competitore. La nuova asseverazione resa sul progetto del vincitore finale si presenta come sostanzialmente confermativa della prima asseverazione, alla luce del maggior impegno economico promesso nella fase dei rilanci negoziati, ma non altera i termini essenziali del primo giudizio di bancabilità.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 17/06/2004 n. 9571
legge 109/94 Articoli 37bis - Codici 37/bis.2
Le norme speciali sulla finanza di progetto non richiamano l’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., ma la mancata applicazione al procedimento in esame di una verifica di anomalia nel significato specifico di cui al citato articolo non significa che alla stazione appaltante sia precluso l’accertamento della coerenza e della sostenibilità economica dell’offerta. In realtà la mancata previsione di un meccanismo procedurale di verifica dell’anomalia nel project financing si giustifica proprio in relazione al fatto che il controllo di coerenza e sostenibilità dell’offerta finale è contenuto in re ipsa nell’esame del piano economico finanziario, piano che integra l’offerta nella parte in cui ne costituisce la spiegazione. Il piano economico finanziario, infatti, esplicita e rende comprensibile il modo in cui l’offerente ritiene di poter conseguire i risultati migliorativi formalizzati nel rilancio finale nella fase negoziata. Esso costituisce dunque il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento contenutistico dei ribassi offerti. Le correnti definizione della finanza di progetto pongono tutte l’accento sull’elemento centrale del finanziamento, che trova garanzia, per il finanziatore, non già nel profilo soggettivo di affidabilità dell’operatore economico che ne beneficia, bensì nella credibilità dei flussi di cassa attesi dalla gestione dell’infrastruttura, nel loro equilibrio rispetto ai costi di costruzione e gestione. Donde la ovvia e comunemente condivisa conclusione per cui la validità economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto stesso dell’intera operazione di project financing. Non è dunque ammissibile la sottrazione del piano economico finanziario - che questi equilibri spiega e giustifica - ad una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente. Valutazione di sostenibilità che non può identificarsi o risolversi nell’asseverazione bancaria che, come giustamente rimarcato dall’Autorità di vigilanza nell’atto di regolazione n. 14 del 5 luglio 2001, non sostituisce la valutazione amministrativa (come se fosse un atto amministrativo), ma ne costituisce un presupposto di partenza.In una procedura di project financing è legittimo il sistema seguito dalla commissione raffrontabile al metodo del “dialogo competitivo” introdotto dall’art. 29 della nuova direttiva quadro sulle procedure di aggiudicazione degli appalti 2004/18/CE del 31 marzo 2004 per il caso di “appalti particolarmente complessi”. La condivisione risponde alla duplice esigenza logica e razionale di salvaguardare i termini essenziali del progetto di costruzione e gestione - come definiti nella fase del promotore e migliorati in quella di licitazione privata per la selezione dei competitori - e di definire un terreno comune chiaro e certo sul quale misurare la negoziazione. Quel che conta, alla fine, come insegna il menzionato articolo 29 della direttiva quadro 2004/18 sopra richiamata, è che non vi siano discriminazioni e lesioni effettive alla par condicio tra i concorrenti. Durante il dialogo competitivo - chiarisce il predetto articolo 29 - le amministrazioni aggiudicatici garantiscono la parità di trattamento di tutti gli offerenti. In particolare esse non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni offerenti rispetto ad altri.