Corte Costituzionale - Sentenza 05/01/2011 n. 7
d.lgs 163/06 Articoli 126, 153 - Codici 126.1, 153.1
La disciplina della finanza di progetto, a livello statale, si inserisce nell’ambito della disciplina generale dei contratti pubblici, caratterizzandosi come un particolare metodo di affidamento dell’opera pubblica, alternativo rispetto a quello della concessione (disciplinata dall’art. 143 del Codice dei contratti pubblici), nel quale la gara pubblica è basata su uno studio di fattibilità dell’opera e prevede la pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. La peculiarità di tale sistema, pertanto, risiede nella sua idoneità a stimolare, per i lavori pubblici o di pubblica utilità finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, un contributo di idee da parte dell’imprenditoria privata, nell’individuazione delle modalità di realizzazione tecnica dell’opera pubblica, sia attraverso la predisposizione, da parte del promotore, dello studio di fattibilità, sia nel corso del procedimento, attraverso le eventuali modifiche. La procedura, disciplinata dal legislatore statale, modificata dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (cd. terzo decreto correttivo), si articola in tre possibili varianti: una procedura a iniziativa pubblica, con gara unica previo bando e senza prelazione per il promotore (art. 153, commi da 1 a 14); una procedura ad iniziativa pubblica, con gara doppia previo bando e con prelazione, detta "bifase" (art. 153, comma 15); una procedura ad iniziativa privata, con gara doppia previo avviso, ad esito alternativo (art. 153, comma 16). Tutte le predette modalità di individuazione del contraente, ivi compresa quella ad iniziativa privata, presuppongono che la valutazione di pubblica utilità dell’opera sia già stata previamente effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice a monte, in sede di programmazione triennale di cui all’art. 128 dello stesso codice dei contratti. Tale norma, infatti, prevede esplicitamente che l’attività di realizzazione dei lavori di cui al codice dei contratti, il cui importo sia superiore a 100.000 euro, debba svolgersi sulla base di un programma triennale e che questo costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni che possono essere soddisfatti, in particolare, tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. La norma, inoltre, predispone un sistema di pubblicità di tale attività di programmazione, mediante affissione dello schema di programma triennale e dei suoi aggiornamenti nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante. Al contrario, la fattispecie disciplinata dal comma 19 dell’art. 153 comporta una alternativa al suddetto procedimento, caratterizzandosi per il fatto di prevedere un meccanismo di affidamento di opere e lavori la cui corrispondenza ai bisogni dell’amministrazione, e la cui finanziabilità con capitale privato, non sia stata ancora valutata dall’amministrazione. Si tratta, dunque, di un’iniziativa privata non solo nella fase progettuale ma addirittura nella sua genesi, nella quale il soggetto privato si fa promotore, prima ancora che di una possibile soluzione tecnica ad un problema, della stessa valutazione di pubblica utilità delle opere. L’iniziativa disciplinata dall’art. 153, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006 si caratterizza, rispetto alle altre tre forme di realizzazione della finanza di progetto, per la sua idoneità ad integrare e coadiuvare l’attività di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice. L’ente pubblico si avvale dell’iniziativa privata e del contributo di idee e di capitali privati non solo per la realizzazione delle sue finalità, ma anche per la loro stessa individuazione. Lo studio di fattibilità presentato ai sensi del comma 19, al pari delle altre procedure per la realizzazione della finanza di progetto, in caso di valutazione positiva, da parte dell’amministrazione, della pubblica utilità dell’opera, finisce con il costituire l’unica base della gara successiva e il solo termine di confronto delle eventuali altre offerte. La presentazione di uno studio di fattibilità non compreso nella programmazione triennale attribuisce al proponente un indiscutibile vantaggio nella successiva gara per l’affidamento dell’opera stessa, dal momento che egli è il primo ad aver approfondito gli aspetti tecnici, amministrativi e finanziari del problema; ed anzi, proprio per effetto della mancata previsione della pubblica utilità dell’opera, può dirsi che egli acquisisce un vantaggio verosimilmente ancora maggiore rispetto agli eventuali concorrenti. Pertanto, si deve ritenere che la presentazione dello studio di fattibilità, di cui all’art. 153, comma 19, pur cadendo in un momento antecedente alla fase dell’evidenza pubblica, costituisce parte integrante di quest’ultima.