Corte Costituzionale - Sentenza 22/05/2009 n. 160
d.lgs 163/06 Articoli 122, 86 - Codici 122.1, 86.1
Lo Stato ha, inoltre, censurato l'art. 27, comma 1, lettera t), punto 1, della legge regionale n. 1 del 2008, che ha stabilito che le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, «prevedono nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia». Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, tale disposizione violerebbe la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, tenuto conto che l'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, ricorrendo le condizioni sopra indicate, che la stazione appaltante ha la facoltà e non l'obbligo di procedere all'esclusione automatica. Anche tale censura è fondata. Sul punto, questa Corte – in relazione al procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse» fondato, nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria di cui agli articoli 86 e ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, sul rispetto del principio del contraddittorio – ha già avuto modo di rilevare che tale principio «imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l'impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall'amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall'altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (…), a perseguire l'obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara» (sentenza n. 401 del 2007). Si è, pertanto, concluso che nel predetto procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte anomale «assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della concorrenza nella fase di scelta del contraente», con conseguente competenza legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Sulla base di tale premessa, deve ritenersi che siffatta competenza sussista anche in relazione alla disciplina della procedura di verifica delle offerte anomale nell'ambito degli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria, al fine di assicurare, tra l'altro, il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06). Il legislatore statale, sul punto, ha previsto, all'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo alla stazione appaltante, il potere discrezionale di valutare l'opportunità di procedere all'esclusione automatica ovvero verificare in contraddittorio l'anomalia dell'offerta. A ciò va aggiunto che l'art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62) ha modificato – proprio al fine di aumentare l'area di concorrenzialità – la norma statale, la quale ora prevede che la facoltà di esclusione automatica «non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci». Il legislatore regionale ha dettato una disciplina diversa da quella statale, prevedendo che la stazione appaltante è obbligata a procedere sempre ed in ogni caso all'esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di un contratto di appalto di rilevanza non comunitaria. Tale previsione, eliminando radicalmente qualunque potere di valutazione tecnica in capo all'amministrazione mediante l'attivazione di procedure di verifica in contraddittorio, viola i principi della concorrenza. La previsione, infatti, di un potere vincolato di esclusione automatica restringe aprioristicamente la possibilità di partecipazione di un numero più elevato di operatori economici, ledendo le regole concorrenziali sancite a livello comunitario e nazionale. La norma impugnata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.