Massime per Atto Ricercato: Determinazione n. 7 del 21/10/2010 - rif.

Determinazione n. 7 del 21/10/2010 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 1 - Codici 1.1
Gli accordi tra amministrazioni non possono essere stipulati in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare non devono interferire con il perseguimento dell’obiettivo della libera circolazione dei servizi e dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza, nel rispetto dei principi illustrati nella presente determinazione. Per evitare che la disposizione di cui all’art. 15 della legge 241/1990, possa prestare il fianco ad interpretazioni che si risolvano in una elusione della normativa sugli appalti pubblici, occorre che l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti; alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno; il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri.
Determinazione n. 7 del 21/10/2010 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
L’elenco riportato nell’articolo 34, del D. Lgs. n. 163/2006 non è da considerarsi esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la partecipazione alle gare indette per l’affidamento dei contratti pubblici. Per il diritto comunitario, la nozione di impresa comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento; si tratta, quindi, di una nozione dai confini ampi, che prescindono da una particolare formula organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità di lucro. Alla stregua dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 23 dicembre 2009 (causa C-305/08), non sembra potersi affermare, in via generale, l'esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. In sostanza, la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito, quindi, di un’attività di impresa che può non essere l’attività principale dell’organizzazione. Inoltre, la possibilità per le Università di operare sul mercato sarebbe espressamente prevista dall'articolo 7, comma 1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra le entrate degli atenei, anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, nonché dall’articolo 66, del d.P.R. 382/1980, rubricato “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica” che prevede che le Università possano eseguire attività di ricerca e consulenza, stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico limite della compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica che per gli Atenei rimane prioritaria.