Parere n. 10 del 19/09/2007

PREC349/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Ricciardello Costruzioni s.r.l. – lavori di ammodernamento, adeguamento e messa in sicurezza per il miglioramento della percorribilità e valorizzazione degli interventi del PIT e Poli Turistici lungo la S.P. 168 dei Monti Nebrodi dalla S.S. 113 alla S.S. 120. S.A. Provincia Regionale di Messina.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 04/04/2007 la Provincia Regionale di Messina ha bandito la gara indicata in oggetto, da aggiudicarsi, ai sensi della legge 109/1994 e s.m.i. nel testo coordinato con le norme della legge regionale n. 7/2002 e n. 7/2003 e s.m.i., mediante procedura aperta, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per un importo complessivo a base d’asta di euro 1.598.000,00.

In data 9 luglio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa Ricciardello Costruzioni s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara, disposta dalla Commissione di gara in quanto “il direttore tecnico dell’impresa risulta socio al 50% dell’impresa Gatto Costruzioni s.r.l. partecipante in ATI con altro plico, pertanto si ravvisa collegamento fra le due imprese.”

A parere dell’istante non ricorre alcuna ipotesi di collegamento, in considerazione del fatto che i soci della Ricciardello Costruzioni s.r.l. sono diversi da quelli della Gatto Costruzioni s.r.l.; il direttore tecnico della Ricciardello Costruzioni s.r.l., quantunque socio della Gatto Costruzioni s.r.l., in quest’ultima società non ricopre cariche sociali o qualifiche tali da poter influenzare o condizionare la formulazione dell’offerta; il medesimo soggetto, nella Ricciardello Costruzioni s.r.l. non può partecipare attivamente alle deliberazioni degli organi preposti all’amministrazione della società.

Inoltre, l’istante paventa una possibile illegittimità nella clausola del bando di gara relativa al divieto di partecipazione delle imprese collegate.

In sede di istruttoria procedimentale, la S.A., nell’evidenziare che le funzioni ed i compiti attribuiti alla figura del direttore tecnico influiscono nella determinazione dell’offerta, ha rappresentato che nelle società a responsabilità limitata, costituite fra due soli soci con quote al 50%, si definisce una fattispecie nella quale ciascuno dei soci dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza – impropriamente definita “dominante” dalla S.A. - notevole sulla società.

Relativamente all’eccezione relativa alla legittimità della clausola in questione, la S.A. fa presente che il bando di gara prevedeva la sottoscrizione della dichiarazione resa ai sensi del Protocollo di Legalità sottoscritto dalla Regione Siciliana con il Ministero dell’Interno, l’Autorità di vigilanza, le Prefetture, l’INAIL e l’INPS, con la quale i concorrenti alle procedure di gara dichiarano, tra l’altro, di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti.

L’impresa aggiudicataria dell’appalto, controinteressata nel presente procedimento, ha rappresentato la conformità del provvedimento di esclusione dell’impresa istante, evidenziando come l’intreccio nelle due società, tra la composizione societaria e l’organismo tecnico, materializzi un continuo flusso di informazioni.

In data 19 settembre 2007 si è tenuta una audizione alla quale la Stazione appaltante ha ritenuto di non partecipare.


Ritenuto in diritto

Nelle gare di appalto assoggettate alla disciplina di cui all’articolo 10, comma 1-bis, della legge 109/1994, quale quella in esame, la giurisprudenza ha da tempo evidenziato che oltre all’ipotesi di controllo societario espressamente prevista dal citato articolo 10, comma 1-bis, legittimamente la stazione appaltante commina l’esclusione anche nei riguardi di altri fenomeni, tali da vulnerare la par condicio.

Come costantemente rilevato dall’Autorità, quel che la legge 109/1994 prende in considerazione è il fatto che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l’esistenza di un unico centro decisionale, fattispecie che si configura anche laddove ricorra l’ipotesi di cui al comma 3 dell’articolo 2359 del codice civile.

Infatti, la citata disposizione stabilisce le ipotesi di collegamento presunto, individuando, per le società non quotate in borsa, caso che ricorre in questa sede, la soglia di partecipazione azionaria che fa supporre l’esercizio di un’influenza notevole, ritenendola tale quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti.

Nel caso in esame, si è in presenza di una società a responsabilità limitata costituita fra due soli soci, ciascuno dei quali in possesso del 50 per cento delle quote della società. Uno dei suddetti soci è anche direttore tecnico di altra impresa, anch’essa partecipante all’appalto.

Le funzioni attribuite al direttore tecnico e la disponibilità, in capo al medesimo soggetto, di voti sufficienti ad esercitare una influenza notevole sul governo della società, determinano l’esistenza di un unico centro decisionale, accertabile sulla base di dati oggettivi, tale da alterare la gara d’appalto.

In tale evenienza, l’Autorità ha espresso l’avviso che qualora si verifichi il ricorrere di detta fattispecie, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato.

Sulla base di quanto sopra riportato, la stazione appaltante, ad integrazione della disposizione di cui all’articolo 10, comma 1-bis, della legge 109/1994, può ben escludere più offerte di gara provenienti da un medesimo centro decisionale comune, a tutela dei principi di libera concorrenza, segretezza delle offerte e par condicio dei concorrenti, introducendo nella lex specialis di gara la previsione di ulteriori ipotesi, diverse da quelle espressamente individuate dall’articolo 10, comma 1-bis, legate all'esistenza di forme di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti.

Nel caso in esame, pena l’esclusione dalla gara, le imprese concorrenti dovevano rendere le dichiarazioni relative al Protocollo di legalità, così come prescritto dal punto 9 del disciplinare di gara. Il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, prevedeva, tra l’atro, che il concorrente dichiarasse “di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara.”

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa Ricciardello Costruzioni s.r.l. dalla gara in esame è conforme alla normativa di settore.


Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2007