Parere n. 31 del 04/10/2007

PREC390/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Carbotermo S.p.A. – affidamento del servizio energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria impianti termici e di condizionamento degli edifici del Comune di Seveso.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 19 luglio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Carbotermo S.p.A. contesta la composizione della commissione di gara per l’affidamento del servizio energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria impianti termici e di condizionamento degli edifici del Comune di Seveso. La commissione di gara, infatti, secondo quanto rappresentato dall’istante, sarebbe viziata in quanto partecipata dal Segretario comunale in qualità di membro esperto, cui in realtà la normativa vigente demanda unicamente un ruolo di sovrintendenza e coordinamento delle attività dei dirigenti, e non compiti di valutazione delle offerte di una procedura di gara.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, il Comune di Seveso ha sostenuto la legittimità della procedura seguita in quanto il segretario comunale nella gara in oggetto non riveste funzioni di presidente, bensì di semplice componente che, secondo l’art. 84, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, può essere svolto da un funzionario della stazione appaltante, quale è il segretario comunale.

Il giorno 4 ottobre 2007 ha avuto luogo l’audizione alla quale non hanno preso parte né l’istante, né la stazione appaltante.


Ritenuto in diritto

L'art.97 del D.Lgs. n. 267/2000 dispone che il segretario comunale è un dipendente dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali e svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico – amministrativa nei confronti degli organi dell’ente, nonché sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina le attività. Egli, inoltre, può esercitare le attività elencate al comma 4 del sopramenzionato art. 97, tra le quali non viene prevista la sua partecipazione a commissioni di gara.

La giurisprudenza amministrativa in passato si è occupata della questione relativa alla partecipazione del segretario comunale alle commissioni di gara limitatamente al caso in cui questi rivestisse il ruolo di presidente, la cui possibilità è stata, peraltro, ammessa in via residuale, nel caso in cui non vi fossero funzioni dirigenziali nell’amministrazione aggiudicatrice, in applicazione dell’art. 109, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000, ai sensi del quale nei Comuni privi di dirigenti, le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici, oppure demandate al segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d) (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2006, n. 4858).

Fattispecie diversa è quella in esame dove occorre indagare se possa essere ammessa, pur non essendo espressamente prevista dalla norma, la partecipazione del segretario comunale alle commissione di gara in qualità di semplice componente e non di presidente.

In ordine alla nomina dei componenti della commissione di gara diversi dal presidente, l’art. 84, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 prevede che essi sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante e, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione, tra professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, e tra i professori universitari di ruolo nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle Facoltà di appartenenza.

Dunque, secondo quanto disposto dal sopra citato dettato normativo, i componenti della commissione di gara devono possedere grande professionalità nel settore oggetto di gara e, in ogni caso, devono essere scelti tra i funzionari della stazione appaltante o, in alternativa, nell’ambito delle categorie di soggetti specificamente indicati dalla norma.

Pertanto, tenuto conto che il segretario comunale non è funzionario della stazione appaltante e che, in via generale, esercita funzioni di coordinamento e sovrintendenza, per ragioni di coerenza sistematica, è da escludere che questi possa far parte di commissioni di gara e svolgere funzioni di competenza tecnica.

Nel caso di specie, non può dunque ritenersi legittimo l’atto di nomina del segretario comunale nella commissione di gara in relazione al quale, peraltro, non è stato possibile desumere le ragioni che hanno determinato la stazione appaltante a scegliere il segretario comunale al posto di un funzionario della stazione appaltante stessa.

Tutto quanto sopra evidenziato,


Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • la composizione della Commissione della gara in oggetto non sia conforme alla normativa di settore.

Il Consigliere Relatore: Alfonso Maria Rossi Brigante

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 ottobre 2007