Parere n. 32 del 4 ottobre 2007

PREC393/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla VIMEC S.r.l. – fornitura di n. 1 servoscala presso lo stabile di Busto Arsizio via Dante n. 5 sede del distretto veterinario. S.A. ASL Provincia di Varese.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 18 luglio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Vimec S.r.l. lamenta l’esclusione disposta dalla ASL Provincia di Varese in ragione della sussistenza in capo al direttore tecnico della società di una sentenza di condanna per lesioni colpose ex art. 444 c.p.p. considerata dalla stazione appaltante una ipotesi di reato grave di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/2006.

L’istante lamenta che la stazione appaltante non ha effettuato alcuna valutazione concreta sull’incidenza della condanna ai fini della moralità dell’impresa, e non ha tenuto in alcun conto fattori quali il tempo trascorso dal reato, commesso nel 2000, il comportamento processualmente collaborativo del direttore tecnico, l’assenza di precedenti penali nonché le attenuanti generiche.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la ASL di Varese ha replicato che la presenza della condanna non ha determinato ex se la decisione di escludere l’impresa, ma tale decisione si è basata sulla considerazione che il reato commesso, ponendosi in violazione delle norme in materia di infortuni sul lavoro, rientrava tra i reati che incidono sulla moralità professionale.

In data 4 ottobre 2007 si è tenuta l’audizione alla quale ha partecipato il direttore tecnico della Vimec S.r.l., che ha ribadito quanto già rappresentato in via documentale.


Ritenuto in diritto

L'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/2006 dispone che sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

E’ giurisprudenza costante quella per cui, non essendo indicati dalla norma i reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, spetta all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara (per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945).

Tale orientamento era stato, peraltro, assunto da questa Autorità con determinazione n. 13/2003 nella quale veniva evidenziato come le amministrazioni dovessero, nel valutare l’affidabilità morale e professionale del contraente, considerare tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.

Conseguentemente, non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alla quale si riferisce la condanna.

In altri termini, la motivazione, ai sensi dell’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, tenendo conto delle circostanze in cui il reato è stato commesso, così da dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità.

Nel caso di specie la comunicazione con cui la stazione appaltante ha informato la società Vimec S.r.l. della sua esclusione dalla procedura di gara in conseguenza della sentenza di condanna del direttore tecnico, non risulta contenere gli elementi in base ai quali tale decisione è stata adottata. Si rileva, infatti, che viene indicato esclusivamente il tipo di reato cui è attribuito l’indice di inaffidabilità morale, mentre non sembrano essere state eseguite le indagini sulle circostanze in cui il reato è stato commesso, come prescritto dall’art. 3 L. 241/1990.

La Stazione appaltante, dunque, avrebbe dovuto, ferma restando la sua esclusiva competenza nel valutare discrezionalmente l’incidenza di una condanna sulla moralità dell’appaltatore, attivare un accertamento motivato in punto di fatto ai sensi dell’art. 3 L. 241/1990, in merito alle circostanze che hanno determinato l’amministrazione a ritenere il reato commesso motivo di inaffidabilità morale dell’impresa.

Tutto quanto sopra evidenziato,


Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • la decisione di esclusione non sia conforme alla normativa sul giusto procedimento di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241.

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 ottobre 2007