Parere n. 42 del 09/10/2007

PREC216/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Silgeo s.r.l. – lavori di intervento finalizzato al riutilizzo di acque reflue depurate per uso irriguo. Costruzione delle opere per il fissaggio e di interconnessione con la rete irrigua al servizio del sub-comprensorio “quota 80” del Consorzio di Bonifica 3 di Agrigento nel Comune di Menfi. S.A. Comune di Menfi – UREGA DI Agrigento


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 13/04/2007 il Comune di Menfi ha pubblicato il bando indicato in oggetto, da aggiudicarsi ai sensi della legge 109/1994 e s.m.i. nel testo coordinato con le norme della legge regionale n. 7/2002 e n. 7/2003 e s.m.i., mediante pubblico incanto, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Il disciplinare di gara prevedeva la presentazione della dichiarazione in base alla quale il concorrente deve attestare di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g) ed h) del d.P.R. 554/1999.

In data 28 maggio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa Silgeo s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara disposta dal seggio di gara, sulla scorta della motivazione della presenza di una annotazione nel Casellario informatico tenuto presso l’Autorità relativa “all’esecuzione gravemente errata” di un appalto bandito da altra amministrazione, nella specie l’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Sicilia in relazione ai lavori urgenti di consolidamento della banchina Pescherecci del Porto di Siracusa.

A parere dell’istante il provvedimento di esclusione dalla gara in esame non è conforme ai dettati di cui all’articolo 75, comma 1, lettera f) del d.P.R. 554/1999, che espressamente ancora l’errore grave a pregressi rapporti con la stazione appaltante che bandisce la gara.

In sede di istruttoria procedimentale la S.A. ha evidenziato che l’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006 ha sostituito, con significative modifiche, l’articolo 75 del d.P.R. 554/1999, soprattutto in relazione alla causa di esclusione concernente l’errore grave, introducendo, oltre alla grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, l’ulteriore previsione dell’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.


Ritenuto in diritto

Ai sensi dell’articolo 256 del d. Lgs. n. 163/2006, a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto è abrogato, tra gli altri, l’articolo 75 del d.P.R. 554/1999. Le nuove ipotesi di cause di esclusione sono individuate all’articolo 38 del citato decreto, che, relativamente alla fattispecie concernente la grave negligenza o malafede del concorrente in condotte tenute nel corso di precedenti appalti, ha innovato la previgente disposizione di cui alla lettera f) del d.P.R. 554/1999, che circoscriveva la fattispecie della negligenza o malafede a pregressi rapporti intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, introducendo anche l’ipotesi di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

Ciò comporta la rilevanza dei comportamenti – errori gravi - tenuti dall’appaltatore in pregressi rapporti contrattuali con tutte le stazioni appaltanti, previa motivata e congrua valutazione da parte della stazione appaltante.

Pertanto, le motivazioni di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006 sono sostanzialmente due: a) grave negligenza ovvero malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara b) errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

Come correttamente assunto dal Comune di Menfi, la S.A. è tenuta all’applicazione delle ipotesi di esclusione dalle procedure di gara così come disciplinate dal vigente articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, essendo ormai abrogato l’articolo 75 del d.P.R. 554/1999.

Né rileva il fatto che il disciplinare di gara contiene un riferimento normativo non più vigente: il bando, infatti, non può considerarsi l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura concorsuale. Esso non può prescindere, per la precisa individuazione della fattispecie, dalle fonti esterne, le quali, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge vigenti, devono considerarsi applicabili di diritto.

Si evidenzia, inoltre, che la norma in esame rientra nel novero di quelle indefettibili poste a tutela della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, che costituiscono norme di grande riforma economico sociale.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa Silgeo s.r.l. è conforme all’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006.


Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2007