Parere n. 37 del 03/10/2007

PREC383/07

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’ANCE Ragusa e dalla S.I.C.E.F. s.r.l. – lavori di riqualificazione e manutenzione del Palazzo D’Alì – Sede Municipale. S.A. Comune di Trapani – Ufficio Intercomunale Pubblici Appalti.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 6 luglio 2007 e 2 agosto 2007 sono pervenute le istanze di parere indicate in oggetto, con le quali l’ANCE di Ragusa e l’impresa S.I.C.E.F. s.r.l. contestano, rispettivamente, la clausola di cui al punto 16, lettera k) del bando in esame, disciplinato dalla legge 109/1994 e s.m.i. nel testo coordinato con le norme della legge regionale n. 7/2002 e n. 7/2003 e s.m.i., e l’esclusione dalla gara in esame in conseguenza della sua applicazione.

Ai sensi della citata clausola la S.A. ha disposto che “non si applicano le disposizioni previste dall’articolo 8, comma 11-quater del testo “coordinato”, essendo prescritta la III classifica, in quanto è obbligatorio il possesso del sistema di qualità.”

Sulla base di quanto sopra, l’offerta dell’impresa S.I.C.E.F., società in possesso del sistema di qualità, è stata esclusa in quanto accompagnata dalla cauzione provvisoria presentata in forma dimidiata.

Entrambi gli istanti evidenziano che l’applicazione della citata clausola di bando ha comportato l’esclusione di 32 concorrenti su 40.

In sede di istruttoria procedimentale, l’Amministrazione ha evidenziato che la facoltà di dimidiamento della cauzione provvisoria era espressamente negata dal bando di gara, in quanto il beneficio di cui all’articolo 8, comma 11-quater della legge 109/1994 non è più applicabile da quando la certificazione di qualità è divenuta obbligatoria.

In data 3 ottobre 2007 si è tenuta una audizione alla quale le Parti interessate hanno ritenuto di non partecipare.


Ritenuto in diritto

Con determinazione n. 21/2003 l’Autorità ha affrontato la problematica di cui si verte, concernente la natura, a regime, del beneficio di cui all’articolo 8, comma 11-quater, della legge 109/1994, a partire dal momento in cui la certificazione di qualità diviene obbligatoria ed il beneficio della riduzione del 50 per cento della cauzione, conseguendo automaticamente al possesso di detto requisito obbligatorio, diviene generalizzato, cessando di svolgere la sua funzione premiante.

L’Autorità al riguardo ha manifestato l’avviso secondo il quale il legislatore non ha espressamente attribuito natura transitoria alla riduzione della cauzione. Ne discende che l’articolo 8, comma 11-quater della legge 109/1994 è da intendersi come norma recante una disciplina speciale in materia, con la conseguenza che la prevista riduzione del 50 per cento della cauzione si applica a tutte le fattispecie ivi previste senza limiti temporali.

In riferimento alla clausola in esame, si fa presente che l'amministrazione non è arbitra nello stabilire le ipotesi di esclusione dalla gara. Ogni fattispecie così sanzionata, deve trovare fondamento in un interesse pubblico prevalente, e in particolare nell'esigenza di salvaguardare la par condicio dei concorrenti.

Nel caso di specie la predetta clausola, contraria ad una disposizione normativa, è da considerarsi come non apposta.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • la clausola di cui al punto 16, lettera k) del bando in esame è in contrasto con i disposti di cui all’articolo 8, comma 11-quater, della legge 109/1994 e s.m.i. nel testo coordinato con le norme della legge regionale n. 7/2002 e n. 7/2003 e s.m.i.,
  • l’esclusione dell’Impresa S.I.C.E.F. s.r.l. non è conforme all’articolo 8, comma 11-quater, della legge 109/1994.

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2007