Parere n. 66 del 10/10/2007

PREC410/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Avezzano – servizio di assistenza domiciliare per portatori di handicap per il periodo di diciotto mesi. S.A. Comune di Avezzano.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 25 luglio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale il Comune di Avezzano rappresenta che, nell’ambito dell’affidamento del servizio in oggetto, è nata una controversia tra i due raggruppamenti che hanno preso parte alla procedura di gara.

Il Comune, più specificamente, espone che l’ATI ANFFAS a.r.l. e Coop. SAPS a r.l., risultata prima in graduatoria, ha presentato l’offerta economica utilizzando il modello “documento C1” allegato alla documentazione di gara che, pur essendo stato regolarmente sottoscritto dalle imprese facenti parte del raggruppamento, non risulta riportare la dichiarazione di impegno al rispetto dell’art. 37 del D.Lgs. 163/2006, così come previsto, a pena di esclusione, dalla documentazione di gara. La stazione appaltante riferisce di aver rilevato, con un esame successivo, che il detto modello non risulta essere chiaro, dato che non riporta in modo esplicito la dichiarazione di impegno eccepita e menzionata solo nel Capitolato speciale. L’amministrazione istante richiede, pertanto, a questa Autorità di sapere che decisione adottare a fronte della situazione descritta.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, l’ATI ANFFAS a.r.l. e Coop. SAPS a r.l., ha rilevato che l’impegno di conformarsi alle discipline contenute nell’art. 37 presente nel modello dell’offerta è pleonastico e ininfluente, dal momento che la norma menzionata contiene la disciplina sui raggruppamenti temporanei di impresa che, in sede di offerta, non rileva. Peraltro, l’ATI evidenzia di aver dichiarato espressamente di aver acquisito e visionato il bando di gara, il capitolato che a pag. 7 richiamava il disposto di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/2006, e di averli accettati integralmente senza riserve e condizioni.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, il raggruppamento composto dalla Cooperativa Leonardo e dalla Cooperativa Nuovi Orizzonti ha evidenziato come l’impegno del soggetto a conformarsi all’art. 37 assolva una funzione costitutiva di garantire la stazione appaltante che il raggruppamento avrebbe rispettato gli obblighi previsti dal codice dei contratti. Pertanto detta clausola, secondo il raggruppamento,  non rileva sul piano formale, bensì ha ad oggetto un elemento sostanziale dell’offerta. Infine la medesima clausola, nella precedente edizione della gara, risultava essere stata correttamente riportata nell’offerta dall’ATI ANFFAS a.r.l. e Coop. SAPS a r.l. la quale, allora, non aveva posto in discussione la poca chiarezza della stessa.

In data 10 ottobre 2007 si è tenuta l’audizione, alla quale hanno partecipato l’istante, il raggruppamento composto dalla Cooperativa Leonardo e dalla Cooperativa Nuovi Orizzonti e la stazione appaltante, che hanno ribadito quanto già esposto in atti.


Ritenuto in diritto

La documentazione della gara in oggetto, come già in parte descritto in narrativa, prevedeva una scheda di offerta economica (documento C1) allegata al Capitolato speciale da compilarsi, a cura del partecipante, in tutte le voci previste.

I moduli e le schede vengono generalmente predisposte dalle stazione appaltanti con la finalità di agevolare i concorrenti nella compilazione dell’offerta, sulla base del presupposto che, essendo sintetiche, risultano di migliore e di facile comprensione, a fronte di capitolati speciali spesso corposi e molto articolati. La condizione subordinatamente alla quale è possibile prevedere dette schede è che esse siano fedeli ed in linea con quanto disposto dalla documentazione di gara. In altre parole, la stazione appaltante allorché decida di introdurre nella documentazione di gara la modulistica, lo potrà fare nella misura in cui la stessa non determini incertezze interpretative, dubbi, né tanto meno induca in errore il concorrente.

Nel caso in esame la modulistica non può certo dirsi chiara e non foriera di errori a danno dei partecipanti nella compilazione. In particolare, la scheda di offerta economica (documento C1) in calce, nella nota n. 1, riporta la seguente indicazione: “in caso di offerta tecnica presentata da un raggruppamento o da un consorzio, per le modalità di sottoscrizione, cfr. art. 8 del capitolato”. Il capitolato speciale, all’art. 8, nella sezione raggruppamenti, con riferimento ai modelli che costituiscono l’offerta economica specifica quanto segue: “i documenti C1 e C2 che costituiscono l’offerta economica, da inserire nella busta C, a pena di esclusione, devono essere sottoscritti congiuntamente da tutti i soggetti raggruppati”. L’offerta risultata prima in graduatoria, presentata dall’ATI ANFFAS a.r.l. e Coop. SAPS a r.l, è stata correttamente sottoscritta da tutte le imprese, così come indicato nel modello. La censura che le viene mossa riguarda, come già descritto, il non aver riportato l’impegno che “in caso di aggiudicazione del servizio i soggetti raggruppati si conformeranno alle discipline contenute nell’art. 37 D.Lgs. 163/2006”. Detto impegno se compare chiaramente nel capitolato speciale, all’art. 8, che lo prevede a pena di esclusione; non risulta altrettanto presente nel modello, come invece avviene per le modalità di sottoscrizione che sono menzionate e in relazione alle quali il modello rinvia al capitolato speciale.  

Vieppiù, non può esimersi dal rilevare come il detto impegno di conformarsi alla disciplina dell’art. 37 D.Lgs. 163/2006 rappresenti una clausola che, inserita nel modello dell’offerta, rispetto al resto della documentazione della gara, risulti superflua ed ultronea.

A fronte della sopramenzionata equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione della cui osservanza si discute, deve, perciò, invocarsi il principio ermeneutico che privilegia, nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, una interpretazione più favorevole tra quelle leggibili,  (ex multis Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2002, n.1695; sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3196), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale.

Come noto, peraltro tale principio è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, che senza dubbio non può dirsi non presente nel caso di specie, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione.

In base a quanto sopra considerato, nei limiti di cui in motivazione


Il Consiglio

ritiene che la scheda di offerta economica (documento C1) allegata alla documentazione di gara determini una incertezza interpretativa, a fronte della quale, in applicazione del principio del favor partecipationis, deve ritenersi ammissibile  alla gara l’offerta presentata dal raggruppamento ATI ANFFAS a.r.l. e Coop. SAPS a.r.l..


Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 31/10/2007