Parere n. 74 del 17/10/2007

PREC423/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa Eliseo ing. Renato s.r.l. – lavori di ripristino idrogeologico di piccoli torrenti; Fiumara di Motta, in agro di Motta Montecorvino. S.A. Comunità Montana dei Monti Dauni Settentrionali.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 13 settembre 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’Impresa Eliseo ing. Renato s.r.l. contesta la mancata esclusione dalla gara indicata in oggetto delle offerte presentate da alcune imprese che, contrariamente a quanto prescritto dalla disciplina di gara, hanno utilizzato corriere espresso in luogo delle Poste Italiane s.p.a.

A parere dell’istante, la chiara prescrizione del disciplinare, secondo la quale “i plichi contenenti l’offerta e la documentazione della gara devono pervenire, pena l’esclusione dalla gara, a mezzo raccomandata o posta celere del servizio Poste Italiane s.p.a.” non poteva essere disattesa e, pertanto, la Commissione di gara ha tenuto un comportamento illegittimo nel ritenere ammissibili le offerte presentate tramite corriere.

L’istante evidenzia che, se la Commissione avesse agito nel pieno rispetto della disciplina di gara, sarebbe risultato aggiudicatario dell’appalto.

Ulteriore motivo di contestazione attiene alla mancata presentazione, da parte del concorrente Impresa Iuliano, del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti del responsabile tecnico (ex legge n. 46/1990), che, ad avviso dell’istante, deve essere qualificato come direttore tecnico.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante, nel rappresentare la correttezza del proprio operato, suffragato da giurisprudenza amministrativa, ha evidenziato l’erroneità dell’assunto formulato dall’istante in ordine ad una sua eventuale aggiudicazione dell’appalto, in quanto, a seguito di opportuna verifica, l’esclusione delle ditte interessate nella vicenda, non modifica l’esito della gara.

Per quanto attiene alla contestazione concernente l’Impresa Iuliano, la S.A. ha rappresentato che il direttore tecnico dell’impresa è lo stesso rappresentante legale dell’impresa, che ha regolarmente presentato i certificati prescritti.

Nel procedimento di che trattasi sono intervenuti anche l’impresa aggiudicataria dell’appalto ed una delle imprese segnalate dall’istante, le quali hanno fatto presente, rispettivamente, che la Commissione ha ritenuto di dover applicare al caso di specie il principio del favor partecipationis e che la riconosciuta possibilità, per i concorrenti, di avvalersi del servizio di posta celere comporta il riconoscimento, da parte della S.A., dell’utilizzo di corrieri, tenuto conto che detto servizio è stato esternalizzato dalle Poste Italiane s.p.a. alla S.D.A., corriere espresso.

In data 17 ottobre 2007 si è tenuta una audizione alla quale la Stazione appaltante ha ritenuto di non partecipare.


Ritenuto in diritto

Per la soluzione della controversia sottoposta all’attenzione dell’Autorità, si deve in via preliminare analizzare la ratio sottesa alle prescrizioni dei bandi di gara in ordine alle modalità di trasmissione dei plichi contenenti le offerte e la documentazione di gara.

L’interesse pubblico sotteso a dette modalità è stato individuato nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione e ricezione del plico (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) nonché della segretezza dello stesso.

Nel caso in esame, il disciplinare prevedeva l’invio a mezzo raccomandata o posta celere del servizio Poste Italiane s.p.a.

Al riguardo occorre considerare che se l’invio a mezzo raccomandata è sicuramente un servizio riservato alla società Poste Italiane s.p.a., giusto l’articolo 4 del d. Lgs. n. 261/1999 e successive determinazioni attuative, non di meno il recapito per posta celere viene effettuato dalle Poste Italiane a mezzo di una società del Gruppo Poste, configurata come corriere espresso, in possesso della prescritta autorizzazione rilasciata dal Ministero delle comunicazioni.

Poiché, come sopra riportato, elemento essenziale di tutela dell’Amministrazione è quello di avvalersi di un mezzo atto a garantire che la consegna del plico avvenga nei termini stabiliti e non quello di avvalersi di un servizio riservato ad una particolare società, non risponde al principio del favor partecipationis sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata osservanza della clausola del disciplinare in questione, ed escludere i concorrenti che si siano avvalsi di differenti mezzi di invio.

È stato infatti ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che, nell’attuale sistema di attuazione del servizio postale, i corrieri agiscono come pubblici concessionari nell’ambito di un unico sistema di distribuzione della posta, costituendo parte integrante dei soggetti a ciò abilitati.

Per quanto attiene alla contestazione nei confronti dell’Impresa Iuliano, si prende atto di quanto dichiarato dalla Stazione appaltante sulla effettiva presenza e regolarità, negli atti di gara, dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti del direttore tecnico/amministratore della società.

Si precisa, altresì, che il responsabile tecnico di cui alla legge n. 46/1990 non è il direttore tecnico della società, previsto dall’articolo 26 del d.P.R. 34/2000: solo nei confronti di quest’ultimo soggetto ricorre l’applicazione di quanto prescritto dall’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la trasmissione dei plichi contenenti le offerte e la documentazione di gara a mezzo corriere è da considerarsi equipollente alla trasmissione a mezzo posta celere del servizio Poste Italiane s.p.a., prescritta dal bando in esame.


Il Consigliere Relatore: Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 07/11/2007