Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Parere n.106 del 15 novembre 2007


PREC491/07


Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal dr. Copat Bruno. –  affidamento degli incarichi di supporto al RUP, di progettazione e consulenza per i lavori di consolidamento del costone roccioso compreso tra Punta Scario e Pollara. S.A. Comune di Malfa.


Il Consiglio


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 1.6.2007 il Comune di Malfa ha pubblicato l’avviso pubblico per l’affidamento degli incarichi professionali indicati in oggetto, a parziale rettifica di precedente avviso, avverso il quale l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Messina aveva sollevato delle eccezioni di violazione della parità di trattamento e di non discriminazione, recepite dalla Stazione appaltante. Con la pubblicazione dell’avviso in esame, la S.A. ha proceduto alla riapertura dei termini di scadenza per la presentazione delle offerte.

L’importo stimato di detti incarichi è inferiore a 100.000 euro.

In data 20 settembre 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale il professionista geologo – dr. Bruno Copat, contesta la procedura seguita dal Comune di Malfa, in particolare per l’affidamento della prestazione sub RIF. “F” – Redazione dello Studio Geologico Esecutivo, per i seguenti motivi:


- 1) non ammissibilità dei plichi presentati sulla base dell’originario avviso pubblico, successivamente rettificato;

- 2) non ammissibilità dei concorrenti, presentatisi in forma di studi associati, che non hanno sottoscritto congiuntamente la domanda di partecipazione;

- 3) non ammissibilità dei concorrenti che hanno presentato istanza di partecipazione in busta chiusa, separata dalla busta contenente la documentazione amministrativa e da quella contenente l’offerta tecnica;

- 4) non ammissibilità dei concorrenti che hanno omesso di fascicolare in un unico documento le diverse dichiarazioni sostitutive, per le quali è stata presentata una sola copia del documento di identità del sottoscrittore;

- 5) la busta contenente l’offerta tempo è stata aperta in seduta riservata, in violazione dell’articolo 64, comma 2, lettera c, del d. P.R. 554/1999;

- 6) per la valutazione delle offerte non è stato applicato il metodo del confronto a coppie;

- 7) nella definizione dei sub criteri di valutazione, la Commissione ha di fatto modificato i criteri riportati nell’avviso.


Nel procedimento istruttorio è intervenuto il Professionista affidatario dell’incarico che ha rappresentato, in relazione alla circostanza che il plico presentato dallo stesso conteneva i riferimenti del precedente avviso, che il Comune di Malfa ha consentito, ai concorrenti che avevano già presentato offerta, di ritirare i plichi o di mantenerli validi.

In riferimento alla presentazione dell’istanza di ammissione al di fuori della busta amministrativa, il medesimo Professionista ha specificato che il bando non prescriveva specifici adempimenti e che comunque la domanda era contenuta all’interno del plico sigillato comprendente tutta la documentazione di rito.

In data 15 novembre 2007 si è tenuta una audizione alla quale la Stazione appaltante ha ritenuto di non partecipare, né ha fatto pervenire alcuna osservazione al riguardo.


Ritenuto in diritto


Per la soluzione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità, si deve preliminarmente rilevare che l’affidamento in esame è di importo inferiore a 20.000 euro: per tale tipologia di importi, l’Autorità, con determinazione n. 4/2007, ha espresso l’avviso secondo il quale “le Stazioni appaltanti possono procedere mediante affidamento diretto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 91, comma 2 e 125, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, previa indicazione dei servizi tecnici nel regolamento interno per la disciplina dell’attività contrattuale in economia.”

Tuttavia, come nel caso di specie, laddove l’Amministrazione ha ritenuto, in virtù della propria discrezionalità, di autovincolarsi in una procedura di selezione concorrenziale, è tenuta al rispetto delle procedure stabilite dalla disciplina di gara ed alle norme ivi richiamate.

In riferimento alle specifiche eccezioni sollevate dal Professionista istante si fa presente quanto di seguito rappresentato:


- sub 1): nel caso di annullamento di una clausola del bando che restringe ingiustificatamente il novero delle imprese partecipanti, l’Amministrazione appaltante legittimamente, per una apprezzabile esigenza di economia delle attività e di urgenza di garantire l’espletamento del servizio, elimina dal bando la clausola illegittima, senza tuttavia procedere all’annullamento dell'intero bando e ad indire una nuova gara. Pertanto, i plichi presentati in vigenza dell’originario bando, possono essere tenuti per validi;

- sub 2): le associazioni di liberi professionisti, di cui all'articolo 90, comma 1, lettera d), del d. Lgs. n. 163/2006, sono quelle disciplinate dalla legge n. 1815/1939 "Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza". L'articolo 1 stabilisce che nel caso in cui professionisti abilitati all'esercizio di specifica professione intendano associarsi, devono usare nella denominazione del loro ufficio, esclusivamente la dizione di "studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario". Nella prassi, la forma di collaborazione maggiormente ricorrente è quella dello studio professionale associato o dell'associazione professionale. Essenziale, ai fini della problematica qui trattata, è che, al di là del nomen utilizzato nelle associazioni di professionisti, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario: non si ha mai esercizio in comune di una attività professionale ma semplice collegamento funzionale di attività che restano a tutti gli effetti individuali. Infatti, nell'esercizio collettivo della professione intellettuale ciascun professionista è titolare dell'attività espletata che non può essere imputata a soggetto diverso. La partecipazione ad una selezione di uno studio associato comporta, pertanto, la sottoscrizione dell’istanza da parte di tutti i singoli professionisti;

- sub 3): la presentazione dell’istanza di partecipazione all’interno del plico sigillato ma fuori della busta contenente la documentazione amministrativa, non è causa di esclusione, in mancanza, nell’avviso in esame, di espressa disposizione al riguardo;

- sub 4): con parere n. 77 del 23.10.2007, l’Autorità ha espresso l’avviso secondo il quale più dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, collazionate in modo da formare un unico documento, possono essere accompagnate da una sola copia del documento di identità del sottoscrittore;

- sub 5): ai sensi dell’articolo 64, comma 2, lettera d), del d. P.R. 554/1999, la riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l’espletamento dell’incarico afferisce all’offerta economica che, nella procedura di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere valutata in seduta pubblica. Nel caso in esame, detta valutazione è stata effettuata in seduta riservata, come risulta dal verbale n. 7 del 27.8.2007;

- sub 6): il metodo del confronto a coppie viene applicato per le progettazioni cd. di seconda fascia, e cioè negli affidamenti i cui corrispettivi sono pari o superiori a 100.000 euro ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi. Nel silenzio del bando, come nel caso in esame, si procede all’assegnazione dei punteggi secondo i fattori ponderali previsti dall’avviso;

- sub 7): la Corte di Giustizia nella pronuncia C-331/04 del 24 novembre 2005, ha disposto che tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, affinché  i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, e che, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta devono essere resi noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte.


Pertanto, la commissione giudicatrice si deve limitare, in applicazione di quanto prescritto dall’articolo 83, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, a fissare in via generale i criteri motivazionali in base ai quali attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, senza individuare ulteriori elementi valutativi, dei quali i concorrenti non sono stati posti a conoscenza.

Per quanto sopra riportato, le eccezioni sub 1), 3) e 6) sono da ritenersi non fondate; in relazione alle eccezioni sub 2) e 4), la Stazione appaltante dovrà verificare la rispondenza della documentazione presentata in gara con gli indirizzi dettati da questa Autorità; le eccezioni sub 5) e 6) sono fondate.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura posta in essere dal Comune di Malfa non è conforme alla normativa di settore.


IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 4 dicembre 2007