Parere n.108 del 15/11/2007

PREC429/07


Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla De Grecis COS.E.MA. Verde S.r.l. – affidamento dei servizi di manutenzione del verde e degli spazi pubblici. S.A. Comune di Terlizzi.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 31 agosto 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la De Grecis COS.E.MA. Verde S.r.l. contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti per un vizio formale relativo alle referenze bancarie.

L’istante rappresenta, infatti, di essere stata esclusa poichè una delle due referenze presentate non riportava l’oggetto della gara in violazione di quanto previsto dal disciplinare di gara, determinando così l’aggiudicazione in favore dell’unica impresa rimasta in gara.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, il Comune di Terlizzi  ha replicato che la commissione di gara ha agito correttamente essendo una delle due referenze bancarie presentate non conformi al disciplinare di gara, il quale poneva il rispetto di dette formalità a pena di esclusione.

Ha presentato memoria anche la società aggiudicataria “Ditta Ferrulli Salvatore” la quale ha insistito sulla correttezza dell’operato della commissione di gara poichè in linea con quanto previsto dalla documentazione di gara.

All’audizione tenutasi il 15 novembre 2007 nessuna delle parti coinvolte nell’istruttoria ha partecipato.


Ritenuto in diritto

L’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante idonee dichiarazioni bancarie. La finalità della presentazione delle referenze bancarie è quella di fornire alla stazione appaltante informazioni da parte di istituti bancari in ordine alla capacità economica e finanziaria dei clienti, che necessariamente presuppone una certa durata del rapporto per avere degli elementi valutativi al riguardo.

Il bando di gara con la previsione dell’obbligo di riportare sulla referenza bancaria l’indicazione della denominazione della gara, ha inserito una disposizione senza dubbio onerosa che travalica la finalità sopra citata della norma di garantire alla stazione appaltante la solidità economica dell’impresa. E’ principio noto, infatti, che la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, i requisiti di partecipazione superiori a quelli previsti per legge, ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, arbitrari, sproporzionati, nonché lesivi della concorrenza (si vedano a tal proposito Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081; Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004, n. 6967).

Nel caso di specie la previsione contenuta al punto 6 del disciplinare di gara, secondo cui la referenza bancaria deve indicare l’oggetto della gara, non deve porsi in combinazione con la comminatoria di esclusione prevista, in quanto se operata, verrebbe fornita una interpretazione del bando irragionevole e sproporzionato che andrebbe nel senso di non favorire la maggiore partecipazione degli operatori economici alla gara.

Pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, la commissione di gara non avrebbe dovuto considerare la mancata indicazione dell’oggetto della gara sulla referenza bancaria causa di esclusione, anche operando erroneamente un collegamento con tale clausola alla comminatoria di esclusione. Non può, infatti, ritenersi che una tale omissione possa far insorgere dubbi in ordine alla stabilità economico – finanziaria della ditta.

Sul punto, peraltro è principio affermato in giurisprudenza quello per cui l’esclusione da una gara di appalto pubblico può essere disposta soltanto con riferimento all’inosservanza di specifici requisiti o formalità espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera di invito, non essendo a ciò sufficiente una generica comminatoria di esclusione allorché l’irregolarità constatata non sia rilevante per l’interesse dell’amministrazione o a tutela della “par condicio” dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290).

In base a quanto sopra considerato, nei limiti di cui in motivazione


Il Consiglio

ritiene che la disposta esclusione non sia conforme alla normativa vigente di settore.


Il Consigliere Relatore: Alfonso Maria Rossi Brigante  

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10/01/2008