Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Parere n.146 del 13 dicembre 2007


PREC544/07


Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da Favellato Claudio s.p.a. – lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di Casalvecchio di Puglia (FG)


Il Consiglio


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 2 novembre 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto con la quale l’impresa Favellato Claudio contesta la mancata esclusione dalla procedura di gara in esame di tre imprese che, a suo avviso, non hanno rispettato le previsioni del disciplinare di gara.

In particolare, viene contestato che:


- l’impresa Costruzioni Calabrese, in allegato alla dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del d. Lgs. n. 163/2006, rilasciata dal direttore tecnico, ha prodotto il documento di identità del sottoscrittore scaduto;

- l’impresa Edilstrade s.r.l. ha presentato la polizza fideiussoria, prescritta ai fini della cauzione provvisoria, priva della rinuncia espressa del fideiussore all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile;

- l’impresa Risi Luciano, ha reso la dichiarazione concernente la insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, richiamando il riferimento normativo dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999.


In data 13.12.2007 si è tenuta una audizione alla quale ha partecipato l’impresa istante che ha ribadito quanto già rappresentato in via documentale.


Ritenuto in diritto


Per quanto attiene la produzione di un documento di identità scaduto, allegato ad una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, si precisa che l’Autorità, in concorde orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha chiarito, nel parere n. 56/2007, che detta circostanza non importa l'inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata da parte della Commissione di gara.

In relazione alla questione sollevata dall’impresa istante concernente la polizza fideiussoria dell’impresa Edilstrade s.r.l., priva dell’espressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile, si deve preliminarmente richiamare la previsione del disciplinare di gara che, all’articolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004.

L’Autorità, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, l’Autorità ha altresì specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l’intento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore.

Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall’impresa Edilstrade s.r.l. non è conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell’articolo 1 del disciplinare di gara.

In ordine alla eccezione relativa all’ammissione alla gara dell’impresa Risi Luciano, si fa presente che, come risulta dalla documentazione in atti, la dichiarazione resa dal concorrente non corrisponde, per il profilo sostanziale, a quanto riportato dalle lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l) ed m), del comma 1 dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006.

Pertanto, a prescindere dall’elemento formale di un richiamo normativo errato, assume fattore determinante, ai fini della regolarità della dichiarazione resa, la non corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto prescritto dalla norma citata.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’ammissione alla gara:


- dell’impresa Costruzioni Calabrese è conforme alla normativa di settore;

- delle imprese Edilstrade s.r.l. e Risi Luciano non è conforme alla normativa di settore.

IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2008