Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Parere n.153 del 13 dicembre 2007


PREC438/07


Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Bonifiche s.p.a. e da SERVECO s.r.l.. – lavori di bonifica ex area cantiere servizio escavazione porti Via dei Lidi, Olbia. S.A: Autorità Portuale di Oblia e Golfo Aranci.


Il Consiglio


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 31.8.2007 l’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci ha bandito l’appalto dei lavori indicati in oggetto, per un importo a base d’asta di € 366.369,49, categoria prevalente OG12, classifica II.

Il punto IV.3.3) del bando di gara stabiliva al 24.9.2007, ore 12, il termine per il ricevimento delle richieste di documenti o per l’accesso ai documenti.

Nelle Informazioni complementari era prevista, come condizione necessaria per la partecipazione alla gara, l’obbligo della presa visione dei luoghi e degli elaborati progettuali, con la precisazione che nel corso del sopralluogo sarebbe stata fornita la lista delle categorie di lavoro. A tal fine le imprese concorrenti dovevano comunicare, via fax, la richiesta del sopralluogo. Il bando comminava l’esclusione dalla gara delle imprese prive dell’attestazione di sopralluogo.

Il disciplinare di gara, inoltre, recava in allegato il modello prestampato della domanda di partecipazione (Allegato A), che le imprese dovevano allegare alla documentazione di gara. Detto modello recava la seguente clausola “devono essere barrate e controfirmate, a pena di nullità della domanda, solo le caselle dei casi che ricorrono”.

In data 1 e 17 ottobre 2007 sono pervenute all’Autorità le istanze di parere in oggetto con le quali le imprese Bonifiche s.p.a. e SERVECO s.r.l. hanno evidenziato le controversie insorte per il procedimento di gara di che trattasi, come di seguito rappresentato:


- l’impresa Bonifiche s.p.a. ha rappresentato l’impossibilità alla partecipazione alla gara, in quanto la S.A. ha denegato l’effettuazione del sopralluogo, a suo avviso richiesto oltre il termine stabilito dal bando di gara. L’impresa ha evidenziato di aver formulato, nel rispetto del termine prescritto, la richiesta della documentazione di gara e di aver richiesto il sopralluogo in data successiva, in quanto in nessun punto del bando era prevista una data di scadenza per la relativa richiesta;

- l’impresa SERVECO s.r.l. ha contestato l’esclusione dalla gara, per non aver controfirmato ciascuna casella, debitamente barrata, del modello prestampato della domanda di partecipazione. A parere dell’impresa istante, il provvedimento di esclusione è illegittimo, in quanto in calce a ciascun foglio del modello, le cui caselle sono state debitamente barrate, è stato apposto il timbro e la controfirma del legale rappresentante dell’impresa stessa.


In sede di istruttoria documentale, la S.A. ha rappresentato quanto segue:


- in relazione alle contestazioni sollevate dalla Bonifiche s.p.a., l’Autorità Portuale ha comunicato che detta Società ha richiesto il sopralluogo in data 24 settembre 2007, alle ore 13,41, oltre, quindi, le ore 12 previsto come termine ultimo. Il rispetto della par condicio con gli altri concorrenti ha impedito, prosegue la S.A., di prendere in considerazione detta richiesta di sopralluogo;

- in relazione alle contestazioni formulate dalla SERVECO s.r.l., la S.A. ha specificato che detta Impresa si è limitata a barrare, senza controfirmarle, le caselle di interesse. A parere dell’Autorità Portuale, la prescrizione di barrare e controfirmare ciascuna casella di interesse non è una mera formalità, in quanto mira a garantire la massima certezza delle dichiarazioni espresse in sede di domanda di partecipazione e la chiara ed univoca formulazione della clausola non ha consentito alla Commissione di gara alcuna valutazione al riguardo.


Nel procedimento è intervenuta l’impresa aggiudicataria dell’appalto, che ha rappresentato, in relazione alla posizione dell’impresa Bonifiche s.p.a., che la disciplina di gara stabiliva l’obbligo della presa visione dei luoghi e degli elaborati progettuali e dettava in modo puntuale le modalità per l’accesso ai luoghi.

Per quanto attiene all’esclusione dell’impresa SERVECO s.r.l., l’impresa controinteressata ritiene che il mancato rispetto di una clausola posta a pena di nullità della domanda di partecipazione, non consenta alcun margine di valutazione in ordine ad un eventuale riesame del provvedimento di esclusione.

In data 8.11.2007 si è tenuta una audizione nel corso della quale le Parti hanno ribadito quanto rappresentato in atti.


Ritenuto in diritto


1. Per la definizione della questione sollevata dall’impresa Bonifiche s.p.a., occorre valutare le disposizioni del bando relative alla presa visione dei luoghi e della documentazione, al fine di stabilire se presentano elementi di equivocità e scarsa chiarezza.

Innanzi tutto si deve rilevare che le modalità di presa visione dei luoghi e degli elaborati sono dettagliate con dovizia di particolari, ma in alcun punto del bando viene prescritto un termine per formulare la richiesta di sopralluogo. Infatti, il termine delle ore 12 del 24 settembre 2007 è stabilito per “il ricevimento delle richieste di documenti o per l’accesso ai documenti”.

Sicuramente tale formulazione ha inserito un elemento di equivocità nella disciplina di gara, dimostrata dal fatto che l’impresa istante ha presentato nei termini la richiesta della documentazione di gara, trasmessa dalla copisteria, all’uopo delegata dalla S.A., in data 21 settembre 2007.

Tenuto conto di quanto sopra, la Stazione appaltante avrebbe dovuto considerare che il fax di richiesta di sopralluogo, trasmesso il 24 settembre, con circa un’ora di ritardo rispetto alla scadenza delle ore 12, poteva essere valutato come una richiesta integrativa. Tale valutazione, infatti, non avrebbe comportato una violazione della par condicio, in quanto l’impresa, avendo richiesto nel termine prescritto la documentazione di gara, si trovava su un piano di parità rispetto agli altri concorrenti.

Considerato che la scadenza per la presentazione delle offerte era fissata al 1° ottobre 2007, se la Stazione appaltante, nel rispetto del principio della più ampia partecipazione delle imprese alla procedura di gara, avesse consentito l’effettuazione del sopralluogo, l’impresa avrebbe potuto essere in grado di effettuare, con la dovuta diligenza, le proprie valutazioni ai fini della presentazione dell’offerta.

Si ritiene, pertanto, che l’equivocità del punto IV.3.3) del bando di gara, che non conteneva alcun rinvio espresso al sopralluogo, consentiva all’Amministrazione la possibilità di concedere l’effettuazione del sopralluogo, anche se la relativa richiesta è pervenuta in ritardo rispetto alla generica scadenza per il ricevimento delle richieste di documenti ovvero per l’accesso ai documenti.


2. Per quanto riguarda la contestazione eccepita dall’impresa SERVECO s.r.l., l’Autorità, in precedenti espressioni di parere, ha evidenziato, concordemente con la giurisprudenza amministrativa, che la Stazione appaltante è vincolata a dare attuazione alle clausole del bando e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue e suscettibili di più possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni.

Ciò comporta altresì che nel caso in cui le prescrizioni del bando/disciplinare prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, evidentemente sulla base di un giudizio ex ante dell’idoneità della singola prescrizione a conseguire le finalità sopra indicate, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento.



In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:


- l’equivocità del punto IV.3.3) del bando di gara in esame, che non conteneva alcun rinvio espresso al sopralluogo, consentiva all’Amministrazione la possibilità di concedere l’effettuazione del sopralluogo anche se la relativa richiesta è pervenuta in ritardo rispetto alla generica scadenza per il ricevimento delle richieste di documenti ovvero per l’accesso ai documenti;

- è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’impresa SERVECO s.r.l., effettuata sulla base di una prescrizione della lex specialis di gara, prevista a pena di esclusione.


IL CONSIGLIERE RELATORE

Alfonso Maria Rossi Brigante      


IL PRESIDENTE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2008