Parere n. 11 del 29/01/2009

PREC 228/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex Art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla EDIL G.A.R.S.r.l. – Manutenzione straordinaria di parchi e giardini della città - 1° stralcio – Importo euro 491.753,19; S.A.: Comune di Pescara.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 11 aprile2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con laquale la EDIL G.A.R. S.r.l. ha contestato il provvedimento di esclusioneadottato dalla Commissione di gara per aver prodotto, a corredo dell’offerta,la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziché di 360, termineprevisto dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione

Assume la societàistante che l’esclusione è illegittima poiché, per mero errore, è statainserita nell’offerta una copia della polizza, rilasciata per la stazioneappaltante, difforme dalle altre in suo possesso, che riportavano una duratadella cauzione di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, e che,in ogni caso, dalla copia presentata si evinceva, comunque, che la durata dellastessa fosse addirittura superiore ai 360 giorni previsti dal bando.

A riscontrodell’istruttoria procedimentale svolta dall’Autorità, il Comune di Pescara haconfermato la legittimità dell’esclusione, sostenendo che il disciplinare digara prevedeva, al punto 8, che “l’offerta dei concorrenti deve esserecorredata da una garanzia costituita ai sensi e per gli effetti dell’Art. 75del D.Lgs. n. 163/2006” e, al punto 12) lett. C), che “la garanzia dovràavere validità per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazionedell’offerta, pena l’esclusione”.

Invece - concludela S.A. - la cauzione presentata dalla EDIL G.A.R. S.r.l. aveva una durata paria 270 giorni, poiché ai 180 giorni previsti nello schema tipo del documentoerano da aggiungersi ulteriori 90 giorni, per i quali la compagnia assicurativasi impegnava a rinnovare la garanzia, così come riportato nell’all. C –condizioni particolari.

Ha presentato,altresì, memoria la Re.Am S.r.l., aggiudicataria della gara, la quale hasostenuto che la S.A. non poteva non procedere all’esclusione dell’impresaistante, poiché la prescrizione circa la validità della cauzione provvisoriaper un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazione dell’offertaera prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

La società controinteressata ha aggiunto, altresì, che in ordine ai requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di gara, va considerato solo quanto effettivamente dichiarato dai concorrenti ed acquisito agli atti di gara.Pertanto, una eventuale regolarizzazione d’ufficio sarebbe lesiva del principiodella par condicio dei partecipanti, non essendo possibile una integrazionepostuma dei requisiti, soprattutto se richiesti a pena di esclusione. Inoltre, invirtù del principio di responsabilità e diligenza era onere del partecipanteinserire nel plico la polizza con l’indicazione della durata richiesta.


Ritenuto in diritto

Il Disciplinare di gara al punto 12 pag. 11 lett. C) –Garanzia costituita ai sensi e per gli effetti dell’Art. 75 del Codice, prevedeespressamente che “la garanzia dovràavere validità per un periodo minimo di 360 giorni dalla data di presentazionedell’offerta, pena l’esclusione”.

L’Autorità ha già evidenziato, al riguardo, che il comma 5dell’Art. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedereche la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data dipresentazione dell’offerta dà la possibilità alla stazione appaltante di “richiedere una garanzia con termine divalidità maggiore o minore…”, ed ha ribadito il principio secondo il quale laportata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esigeche alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con laconseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione inconseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazioneè tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dalgarantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue,suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, onon rispondenti al comune canone di ragionevolezza (parere n. 85 del 20 marzo2008).

Da tale principio, discende la conformità al bando di garadell’esclusione disposta nei confronti della EDIL G.A.R. S.r.l..

Infatti, dall’esame della cauzione provvisoria presentatain sede di gara dalla EDIL G.A.R. S.r.l. risulta che la stessa ha una validitàpari a 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, così come indicatonell’Art. 2 lett. b) dello Schema Tipo a cui rimanda la allegata schedatecnica, con l’eventuale aggiunta di un ulteriore periodo di 90 giorni per ilquale la compagnia assicuratrice si impegnava a rinnovare la garanzia, nel casoin cui alla scadenza di validità della stessa non fosse ancora intervenutal’aggiudicazione della gara (all. 3 – Condizioni particolari della polizza).

Né sussistono, nel caso di specie, i presupposti per unaregolarizzazione documentale, ai sensi dell’Art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, laquale, ove applicata, si risolverebbe in una palese violazione della parcondicio nei confronti di quei concorrenti, che abbiano, invece, puntualmenterispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,che l’esclusione disposta dalla Commissione di gara nei confronti dellaEDIL G.A.R. S.r.l. è conforme alla lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

IL Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 06/02/2009