Parere n. 27 del 26/02/2009

PREC 305-08-S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla società Paolacci a r.l. – “Lavori di manutenzione straordinaria della viabilità nel territorio comunale. Località di Guidonia, Casacalda, Collefiorito, Montecelio e P.I.P. Tavernelle”. Base d’asta: Euro 4.300.000,00. S.A.: Comune di Guidonia Montecelio.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 19 maggio 2008 è pervenuta istanza di parere da parte della società Paolacci a r.l., la quale contesta la modalità di attribuzione del punteggio presente nella procedura di gara in oggetto da affidarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare di gara, infatti, secondo quanto descritto dall’istante, suddivide il punteggio totale (punti 100), senza indicare dettagliatamente i criteri e le modalità che la Commissione, ai fini delle proprie valutazioni circa gli aspetti tecnici della proposta, dovrà applicare per l’attribuzione dei punteggi, rispetto alle generali classificazioni. La documentazione di gara, così formulata, si porrebbe, pertanto, secondo l’istante, in violazione della decisione della Commissione europea, nella procedura di infrazione 2007-2309, che è stata recepita nel terzo decreto correttivo, il quale ha modificato l’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della istruttoria procedimentale, la stazione appaltante non ha presentato memorie.


Ritenuto in diritto

La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo) il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

E’ stato, pertanto, eliminato, così, ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio.

Nel caso di specie, si rileva che il bando di gara, essendo stato pubblicato in data 12 maggio 2008 e, pertanto, in data antecedente all’entrata in vigore della modifica introdotta dal terzo decreto correttivo, ricade sotto la previgente disciplina dettata dall’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il bando di gara prevede al punto IV.2.1) che il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa il cui punteggio è così suddiviso: vengono previsti dei criteri discrezionali cui viene data una ponderazione di 65 punti su 100 (qualità dei materiali 20/100; migliorie tecniche offerte 40/100; migliorie offerte in relazione alla segnaletica 5/100); vengono altresì previsti dei criteri vincolati con una ponderazione di 35 punti su 100 (prezzo 20/100; tempo di esecuzione 5/100; durata manutenzione 10/100). Il disciplinare di gara, nella parte seconda “procedura di aggiudicazione”, prevede sotto il paragrafo “criterio di aggiudicazione” quanto segue: “la valutazione dell’offerta tecnica avviene distintamente per ciascuno degli elementi a valutazione di tipo qualitativo e discrezionale dei quali è composta a) in base alla documentazione che costituisce l’offerta tecnica contenuta nella busta Offerta tecnica di cui alla prima parte, capo 3.1., è attribuito un coefficiente variabile tra zero e uno, da ciascun commissario sulla base della propria discrezionalità tecnica; per ciascun elemento è calcolata la media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario”.

Da quanto sopra riportato emerge come la documentazione di gara avesse previsto dei sottocriteri e i relativi sottopunteggi. Ciò che non viene predeterminato è la modalità con cui vengono attribuiti i singoli punteggi, nonché le finalità perseguite nell’assegnazione degli stessi. Tale lacuna, tuttavia, può essere dall’amministrazione agevolmente superata dal momento che sarà la commissione di gara, prima di addivenire all’apertura delle buste, che potrà, in seduta pubblica, indicare i criteri motivazionali che saranno adottati e con quale modalità verrà attribuito il punteggio e sottopunteggio. Tale possibilità potrà essere esercitata dalla stazione appaltante in quanto, come già detto, il bando di gara è stato pubblicato prima dell’intervento normativo introdotto con il terzo correttivo.

E’ opportuno precisare che la commissione di gara potrà stabilire i criteri motivazionali, avendo però cura, in adesione con l’orientamento giurisprudenziale comunitario e con quanto espresso da questa Autorità in altre occasioni, di non modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando e nel disciplinare di gara e di non introdurre nuovi elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero modificato l’offerta stessa, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza (si vedano i pareri dell’Autorità n. 119 del 22 novembre 2007; n. 183 del 12 giugno 2008).

In base aquanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che la documentazione della gara in esame risulta essere conforme alla normativa che vigeva al momento della pubblicazione del bando di gara.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente f.f.: Guido Moutier


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  05/03/2009