Parere n. 25 del 26/02/2009

PREC 271/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, letteran) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. - Progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione del parcheggio di Piazza Borgo (Project Financing) - Importo a base d’asta euro 2.112.664,34 - S.A.: Comune di Eboli (SA).


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 23gennaio 2008 il Comune di Eboli ha pubblicato il bando di gara "di concessione di lavori pubblici da esperire mediante procedura ristretta(licitazione privata) per l’individuazione delle due migliori offerte che si contenderanno con il promotore la concessione di lavori pubblici (project financing)" per la “Riqualificazione urbana di piazza Borgo e costruzione di parcheggi interrati”.

Precedentemente,in data 26 novembre 2007, la S.A. aveva chiesto alla SOCOMER Grandi Lavori S.r.l., quale soggetto promotore, di produrre, ai sensi dell’art. 155, comma 2del D.Lgs. n. 163/2006, la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1 e l’ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo delcitato decreto legislativo.

In data 15 maggio2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con laquale la SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. ha contestato la legittimità della suddetta richiesta della S.A. limitatamente al versamento della cauzione, di cui all’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153,comma 1, quinto periodo.

La società istante ha sostenuto che, nel caso di specie, la cauzione in questione non dovrebbe essere prodotta dal promotore, poiché dal combinato disposto dei commi 2 e 5 dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006 si evince che tale cauzione è utilizzabile dalla S.A., allo specifico fine della corresponsione dell’eventuale rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lett. a) del citato articolo, solo nel caso in cui la stessa proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara medesima mediante appalto-concorso, mentre nelcaso di cui trattasi il Comune di Eboli ha utilizzatola procedura ristretta (licitazione privata).

Infatti - osserva la SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. - ai sensi dell’art. 155, comma 5, nel caso incui, all’esito della procedura negoziata, l’aggiudicazione intervenga a favore del promotore, gli altri due concorrenti, qualificatisi come migliori offerenti, hanno diritto al rimborso delle spese sostenute e documentate (entroil limite complessivo del 2,5 per cento dell’investimento), prelevandol’importo dalla cauzione presentata dal promotore, solo se selezionati nella precedente fase di gara mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione deilavori che la presentazione del progetto in sede di offerta, tipologia corrispondente all’appalto-concorso.

Tale limitazione- introdotta dall’art. 7 della legge n. 166/2002, che ha modificato l’art. 37- quater, comma 5, della legge n. 109/1994 - era già vigente al momento della pubblicazione dell’Avviso a presentare le proposte relative alla realizzazione dell’opera in oggetto (pubblicato prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, in data 23 marzo 2006) ed è stata poi riprodotta senza modifiche nell’art. 155, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato nella documentazione di gara, con il presumibile intento - evidenzia la società istante - di evitare il rischio di speculazioni attraverso partecipazioni “di comodo” alla gara,favorite dal precedente meccanismo di rimborso delle spese, in base al quale ilrelativo diritto sorgeva semplicemente in virtù della qualificazione quale migliore offerente nella fase di licitazione privata, a prescindere dalla circostanza che nell’offerta presentata vi fossero varianti progettuali. Meccanismo che produceva evidenti disparità di trattamento tra i concorrenti,come, peraltro, affermato dalla stessa Autorità con l’Atto di regolazione n. 51/2000.

A riscontro dellarichiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale il Comune di Eboli ha confermato la legittimità della richiesta della predetta cauzione.

La S.A. ha posto l’accento, innanzitutto, sul tenore letterale dell’art. 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui la proposta del promotore è garantita sia dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1 sia dall’ulteriore cauzionepari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo del citato decreto legislativo.

Inoltre, - adetta della S.A. - la concessione in questione, in quanto avente ad oggetto la “progettazionedefinitiva - progettazione esecutiva, servizi connessi di architettura eingegneria (direzione lavori - contabilità lavori - coordinamento dellasicurezza in fase di progettazione e di costruzione ex D.Lgs. n. 494/96 -collaudo statico - collaudo tecnico amministrativo - assistenza al collaudotecnico - amministrativo), costruzione e gestione funzionale ed economica dei lavori pubblici per la riqualificazione urbana di piazza Borgo e la costruzionedi parcheggi interrati, da finanziare in tutto con capitali privati, mediante finanza di progetto ai sensi degli artt. 153 e segg. Del D.Lgs. n. 163/06 es.m.i. (project financing)” (art. 2 bando di gara) rientra nell’ipotesi prevista dal comma 5 dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006.


Ritenuto in diritto

La questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità impone di effettuare, preliminarmente,una breve rassegna dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo, richiamato nella documentazione di gara, antecedente l’entrata in vigore del terzo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici.

Il comma 1 del predetto articolo, alla lett. a), prevede che l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte, che concorreranno con il promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata di cui alla successiva lett. b), possa avvenire con due diverse modalità: mediante procedura ristretta, da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, oppure, applicando l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006,che disciplina la tipologia contrattuale corrispondente all’appalto-concorso ela relativa procedura di aggiudicazione e prevede, pertanto, l’obbligo da partedei concorrenti di presentare il progetto definitivo in sede di offerta, svolgendosi la gara sempre sulla base del progetto preliminare.

Il successivo comma 2, dell’art. 155 statuisce che la proposta del promotore posta a gara è garantitadalla cauzione di cui all’art. 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 e da un’ulteriore cauzione, da versare su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice prima dell’indizione della gara, pari all’importo di cui al precedente art. 153,comma 1 (non superiore al 2,5 per cento del valore dell’investimento desumibiledal piano economico-finaziario).

Infine, il comma5 dell’art. 155, a sua volta, dispone che nel caso in cui la gara perl’individuazione delle due migliori offerte da comparare a quella del promotore sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori chela presentazione del progetto in sede di offerta, e quindi secondo le regole di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), e il promotore risulti aggiudicatario aseguito della procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), dell’art. 155,lo stesso è tenuto a rimborsare i due concorrenti ovvero l’unico concorrente, precedentemente individuati con le suddette regole dell’art. 53, comma 2, lett.c), delle spese sostenute e documentate nei limiti dell’importo di cui all’art. 153, comma 1, ed il relativo pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatriceprelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto promotore.

Dalla lettura delle sopraindicate disposizioni emerge, per quel che rileva in questa sede, innanzitutto,che l’ulteriore cauzione, da versare da parte del promotore su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice prima dell’indizione della gara, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, ha prettamente la funzione di assicurare ai concorrenti del promotore, nell’ipotesi in cui quest’ultimo risulti aggiudicatario, il rimborso delle spese sostenute e documentate, nei limiti dell’importo della cauzione medesima, ossia non oltre il 2,5% del valoredell’investimento.

Inoltre, mancandouna disposizione normativa ad hoc che preveda il suddetto rimborso anche nelcaso di esperimento di gara mediante procedura ristretta (licitazione provata),la corresponsione dello stesso è da ritenersi circoscritta alla sola ipotesi incui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due miglioriofferte che concorreranno con il promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata sia stata esperita secondo le regole dicui all’art. 53, comma 2, lett. c), ossia mediante appalto avente ad oggetto,oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sededi offerta.

Peraltro, solo intale circostanza il rimborso in questione risulta realmente giustificato,proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta comporta a carico dei concorrenti del promotore.

Al riguardo si evidenzia che la stessa Autorità, con l’Atto di Regolazione del 26 ottobre 2000n. 51, aveva affermato, con riferimento all’art. 37-quater della legge n.109/94 nella versione precedente a quella modificata dall’art. 7, comma 1,della legge 166/2002 e poi ripresa dall’art. 155 comma 5 del D.Lgs. n. 163/2006,che il meccanismo di rimborso agli altri due partecipanti, allora previsto semplicementein virtù della qualificazione quale migliore offerente nella fase dilicitazione privata, senza alcuna correlazione alle spese effettivamenteaffrontate in sede di offerta, appariva poco chiaro, poiché “il rimborso dicui trattasi potrebbe essere ben superiore rispetto alle spese sostenute cheovviamente non sono in nessun modo equiparabili a quelle del promotore, poichénon comprendenti gli oneri di promozione dell’opera” e “In ogni caso,trattandosi di un meccanismo di rimborso automatico, cioè senza alcun vagliodelle spese sostenute da parte dei concorrenti, esso opera prescindere dalfatto che i concorrenti abbiano o meno presentato nella propria offertavarianti progettuali”.

Alla luce del richiamato quadro normativo, che si applica alla fattispecie in esame ratione temporis, si evidenzia che nel caso di specie il Comune di Eboli, così come risulta dal bando di gara al punto 2 - Oggetto della concessione, al punto 3 - Procedura di gara nonché al punto 8 - Termine per la redazione della progettazione, ha indetto, ai sensi dell’art. 155,comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, la gara per la selezione deiconcorrenti, che avrebbero dovuto successivamente contendersi con il promotorel’affidamento della concessione, mediante procedura ristretta, ponendo a basedi gara il progetto preliminare presentato dal promotore, senza ricorrere alla procedura disciplinata dall’art. 53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006.

Il bando,infatti, non prevede l’obbligo a carico dei concorrenti di presentare ilprogetto definitivo in sede di offerta, stabilendo, al contrario, che la progettazione definitiva debba essere presentata entro 30 giorni dalla stipula del contratto di concessione, quindi in fase esecutiva e non di partecipazione alla gara (punto 8 - Termine per la redazione della progettazione).

Considerato chequesta Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza dieventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata, larichiesta al soggetto promotore SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. dell’ulteriorecauzione, di cui all’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5% del valore dell’investimento, non ha ragion d’essere, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla S.A., allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lett.a) dell’art. 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la S.A. proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara medesima mediante procedura disciplinata dall’art. 53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

In base aquanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la richiesta del Comune di Eboli al soggetto promotore SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. dell’ulteriore cauzione, prevista dal comma 2 dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo, non è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente f.f.: Guido Moutier


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  05/03/2009