Parere n.24 del 26.02.2009

PREC 247/08/S

Oggetto: istanzadi parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, letteran) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Andria Gara aprocedura aperta per i servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti laR.C.A. & A.R.D. ed infortuni conducenti dei veicoli di proprietà comunaleper la durata di anni due e mesi tre.


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 8 gennaio2008 pervenuta l'istanza di parere in oggetto, con la quale il Comune diAndria ha rappresentato di aver bandito una procedura di gara per l'affidamentodei servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti la R.C.A. & A.R.D.ed infortuni conducenti dei veicoli di proprietà comunale per la durata di dueanni e tre mesi, alla quale hanno partecipato la società UNIPOL Assicurazioni ela LLOYD ITALICO Assicurazioni.

In sede diprocedura di gara tra le due offerte pervenute quella economicamente piùconveniente per il Comune risultata l'offerta presentata dalla LLOYD ITALICOin coassicurazione con lINA Assitalia S.p.A., la quale, come si evince dal verbaledi gara, rimasta impegnata a presentarsi alla sottoscrizione del contrattonel termine fissato dal Comune, previa comprova dei requisiti certificati.

Tuttavia, nellamedesima seduta di gara il Procuratore Speciale delle due compagnie, LLOYDITALICO e INA Assitalia S.p.A., ha dichiarato che il modulo dell'offerta presentatariportava per mero errore di trascrizione lo stesso importo sia nella colonnapremio complessivo lordo che nella colonna premio lordo annuo ed ha comunicatoche, qualora il Comune di Andria avesse aggiudicato il contratto per l'importoerroneamente riportato nella colonna premio complessivo lordo, le societàassicuratrici avrebbero rinunciato all'aggiudicazione.

In risposta allarichiesta di verifica dei requisiti, le compagnie assicuratrici LLOYD ITALICO eINA Assitalia S.p.A. hanno comunicato di rinunciare all'aggiudicazione, inquanto non più vantaggiosa, richiedendo altres la restituzione della cauzioneprovvisoria prestata mediante polizza assicurativa fideiussoria.

Conseguentemente,il Comune ha proceduto ad aggiudicare il contratto alla seconda classificata,la UNIPOL Assicurazioni, ed ha deliberato di escutere la cauzione provvisoriadella LLOYD ITALICO in coassicurazione con INA Assitalia S.p.A.

Tuttavia, leCompagnie Assicuratrici rinunciatarie all'aggiudicazione hanno ritenuto nonlegittima la decisione adottata dal Comune di escutere la cauzione provvisoria,anche in ragione del fatto che le medesime hanno rinunciato ad impugnarel'avvenuta aggiudicazione nei confronti della UNIPOL; conseguentemente dellacontroversia insorta stata investita questa Autorità.


Ritenuto in diritto

Occorre preliminarmente rilevare che, nelle procedure ad evidenza pubblica l'offertacostituisce una manifestazione di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con la pubblica amministrazione, e che la rilevanza di tale funzione giustifica la specifica disciplina dettata in materia di contenuto e forma delle offerte, finalizzata proprio a garantire la chiarezza della proposta del concorrente.

L'esigenza di una corretta e chiara ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta deve, tuttavia, essere controbilanciata con i principi di economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, con specifico riferimento all'ipotesi in cui il concorrente, nel formulare la propria offerta, abbia commesso un errore materiale.

In tale circostanza, infatti, procedere all'esclusione del concorrente dalla procedura rappresenta una sanzione sproporzionata rispetto all'irregolarità commessa,essendo possibile per la stazione appaltante ricostruire la volontà dell'offerente, senza integrare una violazione della par condicio, principio che, in caso di errore materiale, risulterebbe recessivo rispetto al principio del favor partecipationis.

Per errore materiale si intende propriamente un'inesattezza accidentale, rilevabile, con riguardo allo specifico contesto dell'offerta ed al contegno delle parti, prima facie e senza necessità di verifiche, accertamenti o interpretazioni del dato presunto erroneo. Tale errore materiale pu consistere in un errore di calcolo riconoscibile quando, fermi i dati da computare e il criterio aritmetico da seguire, si incorre per inesperienza o per disattenzione, in un errore materiale di cifra che si riverbera sul risultato finale e che si possa evincere ictu oculi (in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. III bis,sentenza n. 7288 del 23 luglio 2004).

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che laddove l'offerta sia affetta da mero errore materiale e l'amministrazione sia comunque in grado di ricostruirela volontà dell'impresa, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l'integrazione delle volontà dell'offerente, si realizza la sostanziale riconducibilità all'impresa dell'offerta presentata, che risulta così completa. A ciò consegue l'incongruità, alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di interpretazione della volontà dei contraenti, della sanzione dell'esclusione rispetto ad una mera irregolarità formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza dell'offerta (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenzan. 5931 del 2 dicembre 2008 e sentenza n. 5690 del 31 ottobre 2001).

Premesso quanto sopra, nel caso di specie l'offerta stata presentata secondo il modello C allegato alla documentazione di gara, che contiene una tabella in cui viene distinto il premio lordo annuo e il premio lordo complessivo.

Nella compilazione della menzionata tabella il raggruppamento concorrente ha indicato il valore del premio annuo offerto, incorrendo, tuttavia, nell'errore di ripetere lo stesso valore del premio annuo anche nella casella relativa al premio complessivo, nella quale invece andava indicato il premio annuo moltiplicato per la durata del contratto, ovvero due anni e tre mesi.

L'errore inquestione, peraltro evidenziato alla stazione appaltante in sede di gara, riconducibile alla specie dell'errore materiale, in quanto non solo riconoscibile, ma anche tale da permettere all'amministrazione di ricostruire integralmente la volontà del concorrente con un semplice calcolo matematico,non implicante alcuna sostituzione nella scelta dallo stesso compiuta, avendo a disposizione i relativi dati (il premio annuo offerto e la durata contrattuale di due anni e tre mesi).

Appare, dunque,non corretto l'operato del Comune di Andria che, nonostante la segnalazionericevuta dal raggruppamento LLOYD ITALICO - INA Assitalia S.p.A. in sede digara, non ha provveduto a correggere l'errore materiale in cui il concorrentemedesimo incorso, impegnandolo, invece, alla sottoscrizione del contratto adun importo indicato per errore e, perci, non conveniente, tanto da determinarela sua rinuncia all'aggiudicazione del servizio.

Per quanto concerne, infine, la successiva decisione della stazione appaltante di procedere all'escussione della cauzione provvisoria a fronte di detta rinuncia all'aggiudicazione del servizio formulata dal raggruppamento concorrente, si precisa che, indubbiamente, ai sensi dell'articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006,la ratio della cauzione provvisoria quella di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario, assicurando alla medesima l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata.

Tuttavia, nel caso di specie non sembra rinvenibile nel comportamento posto in essere dal raggruppamento LLOYD ITALICO - INA Assitalia S.p.A. un pregiudizio all'affidabilità ealla serietà dell'offerta, tale da giustificare l'escussione della cauzione provvisoria, essendo la rinuncia all'aggiudicazione del servizio stata indotta dalla stessa stazione appaltante, che avrebbe dovuto procedere alla correzione dell errore materiale in cui incorso il raggruppamento concorrente.

In tali circostanze, pertanto, l'escussione della cauzione provvisoria risulterebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarità commessa.

In base aquanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la decisione del Comune di Andria di non provvedere alla correzione dell'errore materiale in cui sono incorse le compagnie assicuratrici LLOYD ITALICO e INA Assitalia S.p.A. e di procedere,successivamente, alla escussione della cauzione provvisoria versata dalle stesse, in quanto rinunciatarie all'aggiudicazione del servizio, non conforme alla normativa in materia di contratti pubblici.


I Consiglieri Relatori:Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

IL Presidente f.f.: Guido Moutier


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 05/03/2009