Parere n. 43 del 02/04/2009

PREC 06/09/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla Electron Italia S.r.l. (mandataria) in R.T.I. con Global Security Systems S.r.l. (Mandante) e dall’Autorità Portuale di Palermo - Appalto della progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del Port Facility Security Plan del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorità Portuale di Palermo - Importo a base d’asta per i lavori: € 3.367.142,67; per la progettazione esecutiva: € 64.209,33; per oneri della sicurezza € 130.097, 33 - S.A.: Autorità Portuale di Palermo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 30 maggio 2008, l’Autorità Portuale di Palermo ha bandito una procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto per la progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del Port Facility Security Plan del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorità Portuale di Palermo.

In relazione a tale gara sono pervenute due istanze di parere - una da parte della società Electron Italia S.r.l., in data 7 ottobre 2008, l’altra da parte dell’Autorità Portuale di Palermo, in data 22 ottobre 2008 - che sono state riunite in quanto relative alla medesima procedura di gara, sebbene concernenti due diverse questioni controverse insorte durante il suo svolgimento.

Con la prima istanza, la società Electron Italia S.r.l. ha rappresentato che il costituendo raggruppamento temporaneo Electron Italia S.r.l. – Global Security Systems è stato illegittimamente escluso dalla procedura di gara per il mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando concernenti la qualificazione SOA.

In particolare, l’istante ha precisato che il bando di gara richiedeva i seguenti requisiti per l’esecuzione dei lavori: Categoria OS5, per euro 2.428.800,00 corrispondente alla classifica IV; Categoria OG11, per euro 724.440,00 corrispondente alla classifica III; Categoria OS19, per euro 344.000,00 corrispondente alla classifica II.

In sede di partecipazione, le due società hanno dichiarato il possesso dei requisiti come di seguito riportato: la società Electron Italia S.r.l. (mandataria): OS5 – classifica VII; OG11 – classifica VI; OS19 – classifica I; la società Global Security Sistems S.r.l.: OS5 – classifica II; OG11 – classifica II; OS19 – classifica I.

Le società medesime si sono, inoltre, impegnate a costituire un R.T.I. di tipo orizzontale, specificando, altresì, che sia le quote di attività sia l’attribuzione e il possesso delle categorie richieste erano ripartite al 50% tra le parti.

In considerazione di quanto sopra, la Commissione di gara ha escluso il costituendo raggruppamento con la seguente motivazione, riportata nel verbale di gara: “le società hanno dichiarato di partecipare come costituenda associazione temporanea di imprese in misura del 50% ciascuna per tutte le tre categorie previste nel bando di gara. Tuttavia, la società Global Security Sistems S.r.l. non possiede la categoria OS5 nella misura del 50% di quanto previsto al punto 2.2.2.) del bando e del disciplinare di gara.”

Di contro, l’istante ha sostenuto di essere incorso in un mero errore, per cui l’Amministrazione avrebbe potuto richiedere eventuali chiarimenti prima di procedere alla sua esclusione. Il costituendo raggruppamento, infatti, ha riferito che, avendo dichiarato che le quote di attività erano ripartite al 50% tra le parti, per mero errore materiale aveva indicato allo stesso modo la ripartizione delle categorie richieste, riportando per entrambe le società l’attribuzione ed il possesso al 50% di dette categorie.

Con la seconda istanza pervenuta in relazione alla gara in oggetto, l’Autorità Portuale di Palermo ha rappresentato di aver escluso il raggruppamento costituito dalle società I & SI – Ingegneria & Software Industriale S.p.A., IBM Italia S.p.A. e Idrotermica s.n.c. di Pizzimenti S.re & C. in quanto, come espressamente riportato nel verbale di gara: “le società dichiarano in maniera indeterminata di partecipare quale costituenda Associazione Temporanea di Imprese o consorzio o GEIE, non indicando peraltro le quote di partecipazione ed i lavori che ogni singola associata dovrà realizzare. La Commissione rileva che la superiore circostanza assume maggior rilievo in considerazione del fatto che la società Idrotermica s.n.c. di Pizzimenti S.re & C. possiede soltanto la SOA attinente la categoria OG11 e non anche attinente le categorie OS5 e OS19.”

Il raggruppamento escluso ha chiesto la riammissione alla gara, anche invocando il principio del favor partecipationis, sostenendo che le parti delle opere assegnate a ciascuna azienda e le relative percentuali di partecipazione delle attività sono state dettagliatamente riportate nella dichiarazione contenuta nel “plico C - Offerta economica”.

La Commissione di gara, tuttavia, ha riconfermato l’esclusione, ritenendo impossibile rinviare la valutazione degli elementi fondanti l’ammissione contestualmente all’apertura dell’offerta economica, anche alla luce del principio di par condicio tra i concorrenti.


Ritenuto in diritto

In relazione alla prima questione controversa sottoposta a questa Autorità, concernente la presunta illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dall’Autorità Portuale di Palermo nei confronti del raggruppamento temporaneo di imprese Electron Italia S.r.l. – Global Security Systems per il mancato possesso dei requisiti di partecipazione nella misura prescritta dal bando di gara, si precisa che la questione attiene al possesso dei requisiti di partecipazione nella particolare ipotesi di un raggruppamento di tipo orizzontale costituito esclusivamente da due imprese.

Al riguardo occorre premettere quanto segue, al fine di individuare la specificità della fattispecie in questione.

E’ principio consolidato in giurisprudenza in materia di requisiti di partecipazione delle associazioni temporanee di imprese quello per cui sussiste una sostanziale coincidenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e percentuale di ripartizione nella esecuzione dei lavori, in ossequio al combinato disposto dell’articolo 37, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m., e dell’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.

Con specifico riferimento ai raggruppamenti di tipo orizzontale, l’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. prevede che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nelle misure minime del 40% e che la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento; è inoltre necessario che l’impresa mandataria in ogni caso possieda i requisiti in misura maggioritaria.

Proprio con specifico riguardo al possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria, il citato ultimo periodo dell’articolo 95, comma 2, come precisato nel parere n. 236 del 5 novembre 2008, deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall’attestazione SOA e spesa ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Non è pertanto consentito che, al fine di dimostrare da parte dell’associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante abbia una quota di importo superiore o uguale a quello della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta.

In particolare, il criterio di verifica della misura maggioritaria non si identifica nel contributo potenziale della capogruppo alla copertura del requisito (cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da esse possedute), bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quella di esecuzione dei lavori desumibile dal combinato disposto dell’articolo 37 del D.Lgs. n. 163/2006, degli articoli 93, comma 4 e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e dell’articolo 3 del D.P.R. n. 34/2000.

In altri termini, per la verifica dell’osservanza dell’articolo 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 occorre unicamente fare riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione.

Ne deriva che, qualora al raggruppamento temporaneo partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario – che connota la percentuale del possesso dei requisiti della capogruppo – indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50% dell’importo dei lavori e, quindi, maggiore dell’altra associata, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato: la capogruppo deve così partecipare nella misura almeno del 50% più uno dell’importo dei lavori (in tal senso, cfr. anche CGA, sez. giur., sentenza n. 306 dell’11 aprile 2008; TAR Sardegna, sez. I, sentenza n. 1181 dell’11 giugno 2008).

Nel caso di specie, pertanto, il costituendo raggruppamento temporaneo, avendo dichiarato che le quote di attività erano ripartite al 50% tra le parti e, conseguentemente, riportato per entrambe le società l’attribuzione ed il possesso al 50% delle categorie richieste, per le ragioni sopra esposte non può ritenersi qualificato per la partecipazione alla gara. In tal modo, infatti, il suddetto raggruppamento viola la citata disposizione del Regolamento, che impone alla mandataria il possesso maggioritario dei requisiti minimi prescritti dalla lex specialis, non raggiungendo il 50% più uno, previsto dall’ordinamento.

Ne consegue che la violazione della richiamata normativa generale in materia di raggruppamenti orizzontali rappresenta, di per sé, motivo di esclusione del raggruppamento concorrente, a prescindere dalla specifica motivazione indicata a supporto del provvedimento di esclusione dalla stazione appaltante durante le operazioni di gara.

In relazione alla seconda questione controversa sottoposta a questa Autorità, concernente la legittimità della mancata indicazione delle quote di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese in sede di partecipazione alla procedura di gara, si precisa quanto segue.

L’Autorità ha più volte avuto modo di chiarire che è onere dell’associazione temporanea di imprese indicare nella domanda di partecipazione, ovvero nella dichiarazione nella quale le imprese rappresentano all’Amministrazione l’intendimento a costituire un’associazione temporanea di imprese, le relative quote di partecipazione, precisando altresì che tale adempimento sussiste anche qualora non vi sia un’esplicita indicazione in tal senso nel bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006 (in tal senso, cfr. parere n. 124 del 22 novembre 2007).

Considerato che per la verifica dell’osservanza del possesso in capo all’associazione temporanea dei requisiti minimi di partecipazione occorre fare riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e che tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, la verifica dei suddetti requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione deve effettuarsi in fase di controllo dell’ammissibilità delle offerte. Dal momento che i plichi contenenti le offerte economiche vengono aperti successivamente alle verifiche sopra indicate, è onere dell’associazione temporanea di imprese indicare nella domanda di partecipazione, ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire un raggruppamento temporaneo, le rispettive quote di partecipazione (in tal senso, cfr. parere n. 52 del 17 ottobre 2007, nonché Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5260 del 9 ottobre 2007, sentenza n. 3873 del 20 agosto 2008; sez. VI, sentenza n. 416 dell’8 febbraio 2008).

Fermo restando, dunque, che è principio consolidato in materia di contratti pubblici - e, pertanto, suscettibile di applicazione anche al caso di specie - la sussistenza dell’onere in capo alle imprese che costituiscono un raggruppamento temporaneo di indicare nella domanda di partecipazione le relative quote di partecipazione, si rileva, altresì, che nella fattispecie in questione è proprio la lex specialis a prevedere una specifica prescrizione al riguardo, corredandola espressamente della sanzione dell’esclusione.

Infatti, al cui punto “4.1.) del bando “Situazione personale degli operatori, requisiti di partecipazione e condizioni minime di carattere tecnico-economico” si legge: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di tipo orizzontale i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi richiesti nel presente bando devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e nella misura di cui all’articolo 95, comma 3, del medesimo D.P.R. per A.T.I. e consorzi di tipo verticale. L’impegno di costituire A.T.I. o il raggruppamento, al fine di garantirne l’immodificabilità ai sensi dell’articolo 37, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, deve specificare il modello, se orizzontale, verticale, misto ed anche se vi sono imprese cooptate, nonché le parti dell’opera secondo le categorie del presente bando che verranno eseguite da ciascuna associata ai sensi del’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999. La mancata indicazione dei suddetti elementi relativi alle forme di associazione, salvo che questi possano essere ricavati con immediatezza e senza incertezze dalla qualificazione delle imprese associate, costituisce motivo di esclusione dalla gara.”

Ne consegue che, vista la chiarezza e puntualità delle prescrizioni contenute nel bando e considerato che è principio ormai consolidato, sia nelle pronunce dell’Autorità sia nelle sentenze del Giudice Amministrativo, quello per cui, nel rispetto del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella disciplina di gara ne esige la puntuale ed incondizionata esecuzione nel corso della procedura medesima (pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008), l’Autorità Portuale di Palermo ha correttamente disposto l’esclusione del raggruppamento I & SI – Ingegneria & Software Industriale S.p.A. in esecuzione delle disposizioni di gara cui si era autovincolata.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • il costituendo raggruppamento temporaneo Electron Italia S.r.l. – Global Security Systems non può essere ammesso alle successive fasi del procedimento di gara, perché privo dei requisiti minimi prescritti dal bando;
  • l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti del raggruppamento I & SI – Ingegneria & Software Industriale S.p.A. è conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  09/04/2009