Parere n. 55 del 23/04/2009

PREC 05/09/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ente Acque della Sardegna - Servizio di vigilanza armata presso le dighe e gli impianti dell’Ente - Lotto VII - Area Is Barrocus. Importo a base d’asta: Euro 407.617,50.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 11 giugno 2008 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, con la quale l’Ente Acque della Sardegna ha rappresentato che, nell’ambito della procedura di gara per l’affidamento del Lotto n. 8 del servizio di vigilanza armata presso le dighe e gli impianti dell’Ente, indetta con determinazione n. 927 dell’8 ottobre 2007, ha riscontrato che uno dei concorrenti, l’Istituto di Vigilanza Centralpol, in sede di partecipazione alla gara aveva presentato una dichiarazione ai sensi dell’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2008 in cui attestava di non trovarsi in nessuna delle condizioni di esclusione dalle gare prescritte dal Codice dei contratti pubblici, ma è risultato, poi, in sede di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni presentate, in regola per tutti i requisiti dichiarati eccezion fatta per la regolarità del pagamento delle imposte e tasse di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g).

Infatti, pur avendo dichiarato di non aver commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, dalla documentazione pervenuta alla stazione appaltante dall’Agenzia delle Entrate di Oristano, è risultato in capo all’Istituto di Vigilanza Centralpol la sussistenza di alcuni contesti non definiti, ovvero l’esistenza di iscrizioni a ruolo per gli anni 2001, 2003 e 2004.

Mentre per i periodi di imposta 2001 e 2004 l’Ente Acque della Sardegna non ritiene sussistenti situazioni di irregolarità contributiva, dal momento che, per l’anno 2001, è stata concessa all’Istituto una dilazione di pagamento e, per l’anno 2004, l’iscrizione a ruolo non risulta ancora notificata alla parte, per quanto concerne l’anno 2003, invece, risultano iscrizioni a ruolo non dichiarate in sede di partecipazione. Per tutti i periodi accertati l’Agenzia delle Entrate ha comunicato, in via generale e senza distinguere tra i periodi di imposta considerati, che “i contesti non definiti sono da intendesi definitivamente accertati”.

L’Istituto di Vigilanza Centralpol, informato dell’esito del controllo effettuato dall’Ente Acque della Sardegna e della decisione assunta dall’Ente medesimo di procedere alla sua esclusione dalla procedura, ha contestato le conclusioni della stazione appaltante, fornendo chiarimenti in ordine sia alla richiesta di dilazione di pagamento concessa dall’Agenzia delle Entrate, sia alla richiesta di rateizzazione delle cartelle esattoriali relative all’anno 2003, concessa anch’essa dall’Agenzia delle Entrate, come risulta dalla nota dell’Agenzia medesima del 27 novembre 2007.

In relazione ai fatti esposti, l’Ente Acque della Sardegna intende conoscere il parere dell’Autorità in merito alla possibilità di sostenere, in modo chiaro e non equivoco, che l’Istituto Vigilanza Centralpol con la documentazione prodotta in sede di gara abbia reso o meno false dichiarazioni.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale non sono pervenute memorie.


Ritenuto in diritto

In relazione alla questione controversa sottoposta a questa Autorità occorre, preliminarmente, evidenziare che, in via generale, con riferimento al requisito di regolarità contributiva il consolidato orientamento assunto sia dall’Autorità (da ultimo, parere n. 23 del 12 febbraio 2009) sia dal Giudice amministrativo (ex multis, TRGA, Trento, sentenza n. 12 del 21 gennaio 2008) ritiene che la medesima costituisca requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, ma anche per la relativa partecipazione alla gara, con l’effetto che l’impresa concorrente deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara.

Posto, dunque, che la regolarità contributiva e fiscale costituisce un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, occorre accertare il rilievo che assume un’eventuale regolarizzazione successiva del debito ai fini del riconoscimento del requisito generale prescritto ex articolo 38, comma 1, lettera g).

Sul punto, le precedenti pronunce dell’Autorità (parere n. 23/2009, citato), nonchè la giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. III bis, sentenza n. 2273 del 5 marzo 2009, Tar Puglia, Bari, sez. I, sentenza n. 2249 del 29 settembre 2008; sentenza n. 1479 del 12 giugno 2008; sentenza n. 4740 dell’8 novembre 2005; TAR Puglia, Lecce, sez. II, sentenza n. 6104 del 30 dicembre 2006; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza n. 2009 dell’11 settembre 2007) hanno precisato che non assume alcun valore la regolarizzazione spontanea del debito intervenuta successivamente alla presentazione della dichiarazione attestante la correttezza contributiva e che costituisce ex se motivo di esclusione dalla gara il fatto che la dichiarazione presentata dall’impresa, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità contributiva, sia risultata non veritiera.

La questione è stata affrontata altresì dalla Corte di Giustizia, sez. I, nella sentenza 9 febbraio 2006, C- 226/04 e C- 228/04, che - chiamata a pronunciarsi sulla possibilità che la regolarità contributiva sia riferita esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una gara, con esclusione di ogni successiva regolarizzazione, ovvero se il legislatore nazionale possa consentire la regolarizzazione prima dell’aggiudicazione, non ponendosi con ciò in contrasto con i fondamentali principi di natura comunitaria ed in particolare con il disposto di cui all’articolo 29, comma 1, lettere e) ed f) della Direttiva 92/50/CEE - ha sancito che la menzionata disposizione comunitaria non preclude la possibilità, in base ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionale, della successiva regolarizzazione di adempimenti in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse in genere, conformemente alle norme vigenti in materia, a condizione che venga fornita la prova entro il termine stabilito dalla normativa e dalla prassi amministrativa nazionale.

Alla luce della normativa nazionale tale termine entro cui le imprese concorrenti hanno l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti, compreso quello di regolarità contributiva, coincide con il termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione o dell’offerta (in tal senso, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sentenza n. 3 del 15 gennaio 2007; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 344 del 30 gennaio 2009 e TAR Lazio, sez. III-ter, sentenza n. 1053 del 5 febbraio 2009).

Posto, dunque, che il momento determinante ai fini dell’accertamento della regolarità contributiva è il termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione ovvero dell’offerta, nel caso di specie, ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno di una falsa dichiarazione effettuata dall’Istituto Vigilanza Centralpol occorre accertare il momento in cui è stata concessa la richiesta rateizzazione del debito contributivo dall’Agenzia delle Entrate.

Dalla documentazione prodotta in atti si evince che l’Agenzia delle Entrate ha comunicato all’Istituto Vigilanza Centralpol di aver concesso la rateizzazione delle cartelle esattoriali relative all’anno 2003 con nota del 27 novembre 2007, ovvero in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissata per il 21 gennaio 2008. Alla stregua dei principi giurisprudenziali sopra enucleati, l’Istituto concorrente, quindi, risulta in possesso del requisito di regolarità contributiva al momento in cui ha partecipato alla procedura di gara, avendo ottenuto la rateizzazione del debito contributivo in data antecedente al termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione. Ne consegue che, non potendo rinvenirsi nella fattispecie in questione un’ipotesi di illegittima regolarizzazione successiva, non è riscontrabile, nel caso di specie, la sussistenza di una falsità nella dichiarazione presentata ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera g), che legittimi un provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in questione.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’Istituto di Vigilanza Centralpol non ha prodotto, in sede di partecipazione alla procedura, una falsa dichiarazione in ordine alla regolarità contributiva di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006.


I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  05/05/2009