Parere n. 61 del 07/05/2009

PREC 16/09/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SICEA S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunità Montana Grand Combin - Importo a base d’asta euro 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di euro 110.000,00 per l’eventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunità Montana Grand Combin (Aosta).


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 7 gennaio 2009 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa SICEA S.p.A. ha contestato la legittimità della procedura di gara per l’affidamento del servizio in oggetto, bandita dalla Comunità Montana Grand Combin il 6 novembre 2008 e alla quale sono state ammesse la società istante e la controinteressata ISECO S.p.A..

In particolare, la SICEA S.p.A. ha rappresentato che il bando nell’indicare, al punto III.2.1., le condizioni di partecipazione non ha previsto i casi di esclusione dalla procedura di gara dei soggetti che operano in violazione : - degli artt. 81, 87 e 88 del Trattato CE; - dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani); - dell’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), - dei principi che in materia di aggiudicazione di appalti di servizi e/o servizi pubblici locali regolamentano le condizioni di partecipazione (e di conseguente esclusione) di società miste, con oggetto sociale aperto, costituite (senza procedura ad evidenza pubblica) tra operatori pubblici e privati in violazione dei paradigmi riferibili al c.d. partenariato pubblico-privato (PPPI).

Tali lacune, rinvenibili anche nelle informazioni complementari al bando di cui al punto V.3) e nel disciplinare di gara all’art. 5, hanno determinato, a giudizio dell’istante, l’illegittima partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto della controinteressata ISECO S.p.A., in considerazione di due aspetti ritenuti rilevanti.

Il primo profilo riguarderebbe la struttura societaria di ISECO S.p.A., essendo una società mista, costituita senza procedura ad evidenza pubblica (in violazione del paradigma comunitario delle società miste di cui al c.d. PPPI) e indirettamente partecipata (nella misura del 20%) dalla Regione Valle d’Aosta tramite la società finanziaria regionale FINAOSTA S.p.A., ente strumentale della Regione ai sensi dell’art. 1 della Legge regionale n. 7/2006.

Il secondo profilo sarebbe relativo all’oggetto sociale aperto della società medesima, dal momento che la stessa opera, sia nei settori dei servizi pubblici locali sia in quello degli appalti di servizi, sulla base di un privilegio economico distorsivo del mercato derivante dalla partecipazione al suo capitale di FINAOSTA S.p.A., unitamente ad operatori privati, quale strumento di stabile compartimentazione del mercato.

In particolare, l’istante SICEA S.p.A. ha rilevato che dalla lettura dello Statuto della controinteressata ISECO S.p.A., dall’elenco delle gare ad essa aggiudicate e, soprattutto, dalla Relazione sulla gestione del bilancio al 31 marzo 2008, emergerebbe con evidenza che la sfera di operatività della predetta controinteressata rientra senz’altro nell’ambito del divieto di cui all’art. 13 del D.L. n. 223/2006, introdotto dal legislatore per l’attuazione del principio della par condicio tra gli operatori economici pubblici e privati e, successivamente, rafforzato sia dall’art. 3, comma 27 della legge finanziaria del 2008 sia dall’art. 23bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133).

Più specificatamente, nella memoria prodotta nel presente procedimento si sostiene che ISECO S.p.A. rientra senz’altro nell’ambito di quelle società di capitali miste “prima costituite per soddisfare bisogni istituzionali dell’ente di appartenenza, con svolgimento di attività amministrativa (beni e servizi strumentali)” che in un secondo tempo “estendono la propria attività anche nei settori imprenditoriali in cui si manifesta la libera iniziativa economica secondo le regole del mercato, avvantaggiandosi del beneficio economico conseguente alla possibilità di sfruttare un utile preesistente e sufficiente a mantenere l’assetto organizzativo ed aziendale in essere”, per cui la capacità organizzativa di questa società sarebbe conseguenza di un privilegio economico derivante da una mera posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese, che le assicura il c.d. “minimo garantito”.

L’istante SICEA S.p.A. ha concluso, quindi, che la controinteressata ISECO S.p.A. “in quanto società mista partecipata da società finanziaria regionale, ha un evidente vincolo funzionale rispetto all’azionista pubblico e non può indiscriminatamente partecipare agli appalti banditi da altri enti locali”.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la Comunità Montana Grand Combin ha inviato una memoria nella quale ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità dell’utilizzo della procedura di precontenzioso nella fattispecie di cui si tratta.

La stazione appaltante, infatti, ha evidenziato che la logica di tale strumento, disciplinato dall’art. 6, comma 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006 al fine di contribuire a deflazionare il contenzioso giurisdizionale accelerando i tempi di risoluzione delle controversie, sarebbe stravolta per il fatto stesso che l’infondatezza delle censure mosse da SICEA S.p.A. con l’istanza presentata a questa Autorità, peraltro non sollevate dalla predetta società concorrente in sede di procedura di gara, è già stata già accertata per ben due volte davanti al TAR Valle d’Aosta.

Entrando, quindi, nel merito della questione controversa, la Comunità Montana Grand Combin ha sostenuto che il bando e il disciplinare non presentano alcuna lacuna e/o illegittimità, in quanto nessuna disposizione normativa impone alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara tutte le ipotesi di impossibilità per alcuni soggetti di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica in considerazione della loro natura o del loro oggetto sociale, atteso che siffatte ipotesi, in quanto puntualmente disciplinate dal legislatore, operano indipendentemente dal loro inserimento nei bandi.

In ogni caso, poi, a giudizio della stazione appaltante non sussiste alcuna violazione dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006, poiché le limitazioni previste dalla predetta disposizione riguardano solo ed esclusivamente le società costituite per la produzione di beni e servizi strumentali alle attività delle pubbliche amministrazioni e la ISECO S.p.A., come si evince dall’art. 5 dello Statuto che elenca le attività che costituiscono il suo oggetto sociale, non si occupa né della produzione di beni e servizi strumentali alle attività di amministrazioni né dello svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative.

Si osserva ancora che la società medesima è partecipata dalla società finanziaria della Regione Valle d’Aosta FINAOSTA S.p.A., ente strumentale di un ente pubblico che, come tale, non rientra tra i soggetti contemplati dalla citata previsione normativa, limitata alle sole amministrazioni pubbliche regionali e locali, e si evidenzia, altresì, che la ISECO S.p.A. non gode di alcun privilegio per il fatto di essere partecipata da un ente strumentale a un ente pubblico, non risultando che tale società riceva affidamenti diretti da pubbliche amministrazioni, ma che gestisce i soli servizi dei quali si è resa aggiudicataria a seguito della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica.

Si sostiene, infine, che le censurate modalità con cui la ISECO S.p.A. è stata costituita, con particolare riguardo alla presunta scelta del socio privato senza procedura ad evidenza pubblica, non possono avere alcun rilevo in relazione alla procedura di gara in questione e alla partecipazione della suddetta società alla stessa, e che parimenti inconferenti sono: - sia la lamentata violazione dell’art. 3, comma 27 della legge finanziaria 2008, in quanto, ancorché sussistesse, il termine previsto per la cessione a terzi delle partecipazioni vietate è il 30 giugno 2009; - sia la paventata violazione dell’art. 23bis del D.L. n. 112/2008, poiché la predetta società non gestisce né è costituita per gestire servizi pubblici locali; - sia la presunta violazione degli artt. 81, 87 e 88 del Trattato CE, perché la ISECO S.p.A. ha regolarmente partecipato alla procedura ad evidenza pubblica di cui trattasi e, in ogni caso, deve escludersi che la stazione appaltante debba effettuare, in sede di aggiudicazione, provvisoria o definitiva, un controllo sulla sussistenza di eventuali illeciti anticoncorrenziali, trattandosi di un compito che la normativa di settore affida esclusivamente all’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato e alle Corti d’Appello territoriali.

Al contraddittorio documentale avviato da questa Autorità ha partecipato anche la controinteressata ISECO S.p.A., la quale ha sostanzialmente riproposto le argomentazioni sostenute dalla stazione appaltante, precisando, altresì, di non incorrere nei divieti di cui all’art. 13 del D.L. n. 223/2006 per due ulteriori circostanze, entrambe espressamente previste dalla citata disposizione, ossia: perché esercita un servizio pubblico locale, quale la gestione degli impianti di depurazione delle acque reflue, e perché è partecipata dalla società finanziaria regionale FINAOSTA S.p.A., alla quale, in quanto società che svolge l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, non è esteso il divieto di partecipazione ad altre società o enti di cui al citato art. 13, per cui lo stesso non sarebbe applicabile nemmeno alla società partecipata ISECO S.p.A..


Ritenuto in diritto

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità della procedura di precontenzioso sollevata dalla Comunità Montana Grand Combin, secondo la quale la logica deflattiva del contenzioso giurisdizionale propria di tale strumento, disciplinato dall’art. 6, comma 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006, sarebbe stravolta per il fatto stesso che sulle medesime censure sottoposte all’esame di questa Autorità dall’istante SICEA S.p.A. sono già intervenute due pronunce negative del TAR Valle d’Aosta (sentenza n. 8 del 10 dicembre 2008 e sentenza n. 35 del 18 febbraio 2009).

Si evidenzia, al riguardo, che tale eccezione non può essere accolta, atteso che le questioni sollevate davanti al TAR Valle d’Aosta, ancorché identiche dal punto di vista dei profili giuridici dibattuti, riguardano procedure di gara diverse da quella oggetto del presente procedimento, indette, rispettivamente, dall’Associazione dei Comuni “L’EVE” e dalla Comunità Montana Monte Cervino.

Passando al merito delle censure mosse dall’istante SICEA S.p.A., il punto nodale delle questioni prospettate, sul quale occorre focalizzare l’attenzione e incentrare la trattazione, è la possibilità o meno per la ISECO S.p.A. di agire nel libero mercato, partecipando a gare per lo svolgimento di prestazioni, rientranti nel suo oggetto sociale, a favore di soggetti pubblici o privati, considerato quanto stabilito dall’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 (c.d. Decreto Bersani), come convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, applicabile ratione temporis al caso in esame, secondo il quale: “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti”.

Questa Autorità si è già occupata di alcune problematiche relative all’applicazione della citata disposizione e, in particolare, con la deliberazione n. 135/2007, di specifico rilievo nel caso in esame, ha esteso il divieto di svolgere attività extra moenia, espressamente previsto per le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008).

Tale orientamento, peraltro, è condiviso anche dall’interpretazione giurisprudenziale secondo cui le limitazioni alla capacità di agire operano sia nell’ipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a società, non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una società di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; TAR Lombardia, Milano, 31 gennaio 2007, n. 140).

Significativa, altresì, è la successiva estensione dell’originario divieto posto alle amministrazioni pubbliche regionali e locali dal D.L. n. 223/2006 a tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, operata dal Legislatore con l’art. 3, comma 27, L. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), a mezzo del quale è stato rafforzato sia lo sfavor nei confronti del fenomeno della proliferazione di società pubbliche o miste, già espresso dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato con parere n. 322 del 25 settembre 2007, sia l’orientamento restrittivo del raggio d’azione delle società costituite o partecipate dalle amministrazioni regionali e locali, fatta eccezione per i servizi di interesse generale.

La fattispecie in esame, pertanto, deve essere trattata tenendo conto del quadro normativo applicabile ratione temporis, nonché dell’orientamento giurisprudenziale e dei precedenti di questa Autorità sopra richiamati, partendo dall’analisi della peculiare struttura societaria di ISECO S.p.A. nonché del suo oggetto sociale.

Nello specifico, occorre evidenziare che l’applicabilità nel caso in discussione del divieto sancito dal più volte citato art. 13, comma 1 del D.L. n. 223/2006 non è esclusa dalla circostanza che la ISECO S.p.A. è solo indirettamente partecipata, nella misura del 20%, dalla Regione Valle d’Aosta tramite la società finanziaria regionale FINAOSTA S.p.A..

Si deve rilevare, al riguardo, che, l’analisi della Legge Regionale n. 7 del 16 marzo 2006, che detta nuove disposizioni concernenti la società finanziaria regionale FINAOSTA S.p.A., (istituita ai sensi della Legge Regionale 28 giugno 1982, n. 16), evidenzia, con riferimento alla sua natura e al suo oggetto sociale, che tale società finanziaria della Regione Valle d’Aosta “agisce, in considerazione delle finalità perseguite, in qualità di ente strumentale della Regione” (art. 2, comma 1), “alla Regione è riservata la proprietà del 75 per cento delle azioni di FINAOSTA S.p.A..” (art. 2, comma 3) e “ha lo scopo di concorrere, nel quadro di una politica di programmazione regionale, a promuovere e a compiere tutte quelle attività o porre in essere tutti quegli interventi che, direttamente o indirettamente, favoriscano lo sviluppo socio-economico del territorio regionale, in armonia con le direttive della Regione” (art. 3, comma 1). Inoltre, con specifico riguardo agli interventi che la predetta società finanziaria è chiamata a realizzare, dalle disposizioni della citata Legge Regionale n. 7/2006 emerge che, nell’ambito della gestione ordinaria, ossia relativa ad interventi che la società pone in essere con mezzi finanziari propri, la stessa può, tra l’altro “d) assumere incarichi di studio, di consulenza, di assistenza e di gestione, affidati dalla Regione” (art. 5, comma 1, lett. d), e nell’ambito della gestione speciale, ossia la gestione relativa ad interventi effettuati per conto della Regione, detti interventi “conseguono ad appositi incarichi conferiti dalla Regione o dagli altri enti senza alcun rischio per FINAOSTA S.p.A., salvi quelli connessi alla diligenza del mandatario nello svolgimento dell’incarico affidato” (art. 6, comma 2).

Risulta evidente, pertanto, che la fattispecie oggetto di trattazione assume una particolare connotazione proprio in considerazione dell’esistenza di una norma di legge che prescrive che l’amministrazione regionale sia proprietaria, per altro in parte consistente (75%), della FINAOSTA S.p.A., per cui gli interventi posti in essere dalla società medesima non costituiscono un’attività che l’amministrazione regionale decide liberamente di assumere, ma un compito che gli viene attribuito per legge, e quindi un’attività propria di tale soggetto pubblico.

In considerazione di tutto quanto sopra evidenziato, la FINAOSTA S.p.A. rientra in quella categoria di società a partecipazione pubblica, di cui all’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 “strumentali” alle amministrazioni pubbliche regionali e locali - ad oggetto sociale esclusivo perché costituite o partecipate da tali amministrazioni per lo svolgimento di un’attività alle stesse funzionale - delle quali le amministrazioni medesime potranno avvalersi “direttamente”, senza attivare alcune procedura ad evidenza pubblica.

Ne consegue allora che, nonostante la disamina dello Statuto della ISECO S.p.A. metta in luce l’assenza di disposizioni da cui possa ricavarsi che tale società non sia destinata ad operare nel mercato in concorrenza, sia perché il suo oggetto sociale non contiene lo svolgimento di attività di produzione di beni e servizi strumentali alle attività di amministrazioni pubbliche regionali e locali né lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, sia perché non risulta che tale società riceva affidamenti diretti da pubbliche amministrazioni, è la circostanza stessa della partecipazione al suo capitale sociale di FINAOSTA S.p.A., rientrante nel disposto dell’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006, a determinare l’applicabilità anche alla partecipata ISECO S.p.A. dei divieti previsti da detta disposizione del decreto medesimo.

Occorre, infatti, considerare che, secondo l’autorevole lettura che della norma è stata data dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 30 luglio 2008, n. 326, l’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 mira ad evitare che la medesima società, “che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività di impresa, beneficiando dei privilegi dei quali può godere in quanto pubblica amministrazione. Non è negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore statale ha reputato distorsiva della concorrenza.”.

Al riguardo, una recentissima pronuncia del Giudice Amministrativo (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, sentenza 7 aprile 2009, n. 785) ha altresì evidenziato che “La norma in questione intende evitare che la medesima società possa assumere, in forza di affidamenti diretti, servizi rientranti nel disposto del primo comma e, in forza della partecipazione a pubbliche gare, svolgere altre attività. Tale commistione può essere evitata anche con la creazione di una diversa società che svolga esclusivamente la produzione di beni e servizi non strumentali all’attività dell’ente pubblico che ne detiene in tutto o in parte la proprietà, senza fruire di alcun affidamento diretto, ma non con la creazione di una società di secondo grado che continui a cumulare le due diverse attività che la norma ha inteso separare”.

Alla luce della ricostruzione proposta, la FINAOSTA S.p.A. rientra nel disposto dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006, in quanto società partecipata da amministrazione regionale e creata per lo svolgimento di compiti propri di tale amministrazione, e, quindi, strumentali all’attività dell’amministrazione stessa. Gli stessi limiti operativi, proprio per evitare che FINAOSTA S.p.A. eserciti, al tempo stesso, attività amministrativa in regime protetto e attività di impresa sul libero mercato, non possono non valere anche per la ISECO S.p.A., in quanto partecipata dalla FINAOSTA S.p.A.. Conseguentemente, alla ISECO S.p.A. sono applicabili gli stessi divieti sanciti dal più volte citato art. 13, comma 1 del D.L. n. 223/2006 e la prevista sanzione della nullità per i contratti conclusi in violazione di detti divieti.

Si rende necessario, peraltro, rilevare che la previsione dell’art. 13, comma 1, ultimo periodo, invocata dalla controinteressata ISECO S.p.A., secondo la quale “Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti”, comporta solo che alla FINAOSTA S.p.A., in quanto intermediario finanziario, non è vietato di detenere partecipazioni in altre società o enti, ma non che non siano applicabili alla stessa, in quanto società partecipata da amministrazione regionale e creata per lo svolgimento di attività strumentali alla stessa, gli altri divieti previsti dal predetto art. 13 e che gli stessi limiti operativi valgano, conseguentemente, anche per la partecipata ISECO S.p.A.

Nemmeno può sostenersi, come al contrario ritiene ISECO S.p.A., che il citato art. 13 sia inapplicabile alla specie perché l’attività svolta dalla controinteressata ha natura di servizio pubblico locale; una tale qualificazione presuppone infatti una scelta politico-amministrativa da parte di un ente locale circa l’assunzione di quella attività al fine di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività (Cons. di Stato, Sez. V, 3 dicembre 2006, n. 7369), scelta che, come sostenuto anche dalle recenti sentenze del TAR Valle d’Aosta (sentenza n. 8 del 10 dicembre 2008 e sentenza n. 35 del 18 febbraio 2009) non è ravvisabile nel caso in esame con riguardo ad alcuna delle attività indicate nell’oggetto sociale di ISECO S.p.A., (in particolare: gestione di centri di essiccamento del siero latteo; gestione del sistema di trasporto e di raccolta del siero; commercializzazione della polvere di siero essiccato e di prodotti intermedi; valorizzazione delle esperienze acquisite nell’esercizio di tali attività; realizzazione di produzioni alternative; costruzione gestione e manutenzione di impianti per la depurazione di acque reflue e per la depurazione di acque primarie; laboratorio di analisi e di processo per il trattamento delle acque; gestione del ciclo integrale delle acque; attività riguardanti servizi idrici integrati; costruzione di centrali idrauliche; costruzione e gestione di impianti per il trattamento dei liquami urbani e industriali, dei fanghi, dei rifiuti solidi e liquidi urbani, costruzione e gestione di impianti industriali per l’ecologia).

E’, invece, inconferente il richiamo, da parte dell’istante SICEA S.p.A. all’obbligo per le società miste di scegliere il socio operativo con procedura ad evidenza pubblica; si tratta infatti di un profilo che attiene al rapporto interno tra ente locale e socio privato e alle modalità di costituzione della società mista e non al diverso profilo dei limiti funzionali imposti dall’art. 13 del D.L. n. 223/2006.

Parimenti inconferenti sono: - sia la lamentata violazione dell’art. 3, comma 27 della legge finanziaria 2008, in quanto, se è vero che tale disposizione introduce il nuovo limite della “necessarietà” dell’attività rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali degli enti partecipanti, la stessa riconosce però che “è sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale” quali sono i servizi elencati nell’oggetto sociale di ISECO S.p.A.; - sia la paventata violazione dell’art. 23bis del D.L. n. 112/2008, poiché la predetta società, come già evidenziato, non gestisce né è costituita per gestire servizi pubblici locali; - sia la presunta violazione degli artt. 81, 87 e 88 del Trattato CE, perché la ISECO S.p.A. ha regolarmente partecipato alla procedura ad evidenza pubblica di cui trattasi e, in ogni caso, deve escludersi che la stazione appaltante debba effettuare, in sede di aggiudicazione, provvisoria o definitiva, un controllo sulla sussistenza di eventuali illeciti anticoncorrenziali, trattandosi di un compito che la normativa di settore affida esclusivamente all’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato e alle Corti d’Appello territoriali.

E’ infondato, infine, anche il motivo con cui l’istante SICEA S.p.A. lamenta l’illegittimità dell’intera procedura di gara perché il bando e gli altri documenti di gara non hanno disciplinato tutte le ipotesi di impossibilità per alcuni soggetti di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica in considerazione della loro natura o del loro oggetto sociale. Infatti, sebbene un richiamo nel bando delle disposizioni ad esse relative sarebbe stato senz’altro opportuno, le censurate cause di esclusione, in quanto puntualmente definite dal legislatore, operano indipendentemente dal loro inserimento negli atti di gara.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la partecipazione della ISECO S.p.A. alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue dei comuni comprensorio Comunità Montana Grand Combin non è conforme ai principi della libera concorrenza e della parità di trattamento, di cui all’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.


I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  19/05/2009