Parere n. 63 del 20/05/2009

PREC 285-08-F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Applera Italia S.p.A. - procedura negoziata per la fornitura di due spettrometri di massa per le esigenze del Centro Interdipartimentale Grandi Strumenti - Importo Euro 285.000,00 - S.A.: Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 21 maggio 2008 è pervenuta istanza di parere presentata dalla Applera Italia S.p.A., la quale contesta il provvedimento di rigetto dell’istanza di riammissione alla gara adottato, nei propri confronti, dall’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, nell’ambito della procedura negoziata indicata in oggetto. L’istante espone di aver ricevuto in data 5 maggio 2008 alle ore 12.42, all’esito della prima seduta pubblica per la verifica della documentazione amministrativa, un fax inviato dalla commissione di gara con cui veniva richiesto di produrre “per la realizzazione della propria posizione, al numero di fax (…) entro e non oltre 60 minuti, pena l’esclusione, dal ricevimento della presente, lo schema di contratto debitamente firmato e timbrato per accettazione in ogni sua pagina”. La società sostiene di aver avuto conoscenza del fax solo alle ore 13.43, essendo coincisa l’ora a disposizione con l’ora di chiusura degli uffici per la pausa. L’istante ha, pertanto, contattato telefonicamente l’ufficio competente dell’Università che, verbalmente, ha chiarito che risultava essere modificata la sola pagina n. 3 del contratto. All’esito della telefonata la società espone di aver ritrasmesso senza modifiche la sola pag. 3 del contratto, debitamente firmata e sottoscritta per accettazione. Malgrado l’integrazione, l’istante censura la propria esclusione adottata, secondo quanto esposto, senza alcuna motivazione.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha preliminarmente eccepito un vizio di procedibilità dell’istanza di parere, in ragione del fatto che la stessa è stata presentata dal solo operatore economico e non congiuntamente con la stazione appaltante, in violazione dell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163/2006. Il Regolamento dell’Autorità, infatti, secondo quanto sostenuto dall’amministrazione, si porrebbe inopinatamente in contrasto con il Codice dei contratti. Nel merito l’Università osserva come la commissione di gara, in data 5 maggio 2008 abbia constatato che la ditta Applera Italia S.p.A. oltre ad aver modificato l’art. 5 dello schema di contratto, recante i tempi di pagamento, aveva omesso di apporre la firma del rappresentante legale in diverse pagine di tale schema. La commissione, nonostante la rilevata carenza, ha consentito la regolarizzazione in riscontro alla quale, tuttavia, la ditta Applera Italia S.p.A. si sarebbe limitata, secondo quanto esposto, a ritrasmettere soltanto la pagina n. 3 dello schema di contratto, nella formulazione prevista dall’amministrazione, e non anche tutto lo schema di contratto provvisto di tutte le firme richieste. Con comunicazione sul profilo del committente , l’Ateneo in data 6 maggio 2008 ha reso nota l’esclusione della ditta Applera Italia S.p.A.. La Commissione di gara con nota del 15.05.2008 ha provveduto a comunicare formalmente la esclusione dalla gara, in considerazione del fatto che la Applera Italia S.p.A. non aveva ancora regolarizzato la posizione, inviando il documento richiesto.


Ritenuto in diritto

In via preliminare, con riferimento all’eccezione procedurale sollevata dalla stazione appaltante, occorre precisare che l’istanza di parere in questione è da considerarsi ammissibile in applicazione dell’art. 2, comma 1, del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie (ai sensi del quale “La stazione appaltante, una parte interessata ovvero più parti interessate possono, singolarmente o congiuntamente rivolgere all’Autorità istanza di parere”), che l’Autorità ha adottato nell’esercizio dei propri poteri di autonomia, di indipendenza funzionale, di giudizio, di valutazione e di autonomia organizzativa previsti dal D.Lgs. n. 163/2006.

Venendo al merito della questione, si osserva che il disciplinare di gara all’art. 2 prevede in capo agli operatori economici di fornire, nell’ambito della documentazione amministrativa, “lo schema di contratto, debitamente timbrato e sottoscritto per accettazione del legale rappresentante in ogni sua pagina”. Inoltre lo schema di contratto presenta chiaramente su ogni pagina la seguente dicitura “NB: Il presente schema di contratto va solamente timbrato e siglato per accettazione in ogni sua pagina, in nessun caso va compilato”. Il fine cui tende la previsione nella documentazione di gara che, come nel caso di specie, prescrive la sottoscrizione dello schema di contratto in ogni sua pagina, è chiaramente quello di assicurare la stazione appaltante che l’operatore economico sia pienamente consapevole delle condizioni contrattuali statuite dall’amministrazione medesima. Dette condizioni non possono essere modificate dall’operatore economico, il quale, ai fini della propria corretta partecipazione alla gara, le deve accettare.

Nel caso in esame, dalla documentazione fornita, la Commissione di gara sembra aver agito in maniera contraddittoria in merito alle determinazioni da adottare nei confronti della Applera Italia S.p.A. che aveva omesso di sottoscrivere una pagina, probabilmente in quanto tale omissione non era previsto a pena di esclusione dalla documentazione di gara. In ragione di ciò la Commissione di gara, nel dubbio, al fine di non adottare una interpretazione troppo formalistica del disciplinare a svantaggio del principio del favor partecipationis, ha ritenuto di assumere una via di mezzo, non escludendo da subito l’impresa, ma dando alla stessa la possibilità (seppur molto limitata) di inviare la pagina mancante.

In realtà, il dato che sembra essere dirimente e non formalistico, è rappresentato dal fatto che l’impresa, oltre ad aver omesso di inviare una pagina, risulta aver modificato le clausole contenute nello schema di contratto. A titolo esemplificativo lo schema di contratto risulta essere stato modificato all’art. 5 “Pagamento, fatturazione e interessi in mora” dove l’impresa ha modificato a penna il termine entro cui è stato previsto il pagamento che al posto di 120 giorni, è stato sostituito in 90 giorni.

Tale omissione delle prescrizioni disposte dalla lex specialis, risulta, di per sé, sufficiente per ritenere che la Applera Italia S.p.A. non avesse accettato le condizioni contrattuali previste dall’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, elemento questo, sostanziale ed essenziale atto a legittimare la sua esclusione.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disposta esclusione è conforme alla lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 03/06/2009