Parere n. 66 del 20/05/2009

PREC 14/09/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa GEOBUILDING s.r.l. - Riaccorpamento comparto 2 riserva naturale Pineta Dannunziana e messa a sistema dell’edificio ex aurum con gli altri poli culturali Importo a base d’asta Euro 270.000,00 - S.A.: Comune di Pescara.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 9 dicembre 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa GEOBUILDING s.r.l. ha contestato la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara adottato nei propri confronti dal Comune di Pescara.

Nel censurato provvedimento la stazione appaltante ha evidenziato che l’impresa concorrente GEOBUILDING s.r.l., priva della qualificazione per l’ulteriore categoria CAT. OS24 prevista nel bando di gara, ha espresso la volontà di subappaltare le relative lavorazioni. Per manifestare tale volontà, però, ha reso due dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà. In particolare: - al punto 10) del modulo predisposto dal Comune ha dichiarato di impegnarsi a subappaltare la CAT. OS 24 ad imprese in possesso dei relativi requisiti di qualificazione; - al punto 11) del predetto modulo ha dichiarato, invece, di voler subappaltare o concedere in cottimo la CAT. “OS24 solo in minima parte”. Le suddette dichiarazioni, ha osservato la stazione appaltante, sono contrastanti fra di loro e, pertanto, non dimostrano quale sia la volontà del concorrente. Inoltre, la dichiarazione resa nel citato punto 11) non è ammissibile in quanto l’ulteriore CAT. OS24 può essere subappaltata solo per intero dall’impresa concorrente priva della relativa qualificazione, ai sensi dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999.

Nel contestare l’esclusione dalla gara disposta dal Comune di Pescara, l’impresa istante GEOBUILDING s.r.l. ha ritenuto di chiarire, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 onde integrare l’offerta e le dichiarazioni in precedenza formulate, che: - al punto 10) l’apposito modello prestampato fornito dalla stazione appaltante prevedeva la possibilità di subappaltare la categoria OS24, ai sensi dell’art. 74, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 ad imprese in possesso della predetta qualificazione, precisando altresì di cancellare l’enunciata dichiarazione nel caso non interessasse il richiamato subappalto. Pertanto, la società istante dichiarava di subappaltare i lavori riferiti alla categoria OS24 per intero, come previsto dalla normativa di settore; - al successivo punto 11), riservato solo ed esclusivamente alla categoria prevalente, l’Amministrazione comunale chiedeva al partecipante di dichiarare se intendesse eventualmente subappaltare detta categoria prevalente (nella specie CAT. OG1) e a tale quesito la GEOBUILDING s.r.l., “per mero errore materiale” scriveva “OS24 solo in minima parte”.

Ne discende, ad avviso della società istante, che la dichiarazione fornita al punto 11) è chiaramente rivolta alla categoria prevalente OG1, visto che la dichiarazione in questione veniva riportata nell’apposito riquadro previsto per il subappalto della categoria prevalente e considerato che al precedente punto 10) la società medesima si era comunque riservata per intero il subappalto della categoria OS24. Detta dichiarazione, pertanto, conterrebbe, secondo la GEOBUILDING s.r.l., un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e superabile attraverso la lettura del contesto delle dichiarazioni e documentazioni allegate all’istanza, e, peraltro, la dichiarazione stessa rientrerebbe, a suo dire, tra quelle che possono essere successivamente integrate su invito dell’ente, come indicato dal citato art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha ribadito che l’impresa GEOBUILDING s.r.l., nei punti 10) e 11) del modulo prestampato, ha reso due dichiarazioni contrastanti riferite espressamente alla CAT. OS24. Entrambe le dichiarazioni sono chiare e complete e, quindi non necessitano di alcun chiarimento o integrazione, dovendo necessariamente prevalere l’interpretazione letterale di quanto dichiarato e sottoscritto, indipendentemente dal fatto che la dichiarazione resa al punto 11) è stata inserita nel riquadro previsto per il subappalto della categoria prevalente.

Diversamente, ammettendo ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, un chiarimento per la scelta di una delle due dichiarazioni o per ottenere la sostituzione di una delle due dichiarazioni presentate con altra dichiarazione, si violerebbe la par condicio tra i concorrenti.

In sede di contraddittorio documentale l’impresa GEOBUILDING s.r.l. ha sostanzialmente riproposto le medesime considerazioni già espresse alla stazione appaltante in occasione della contestazione del provvedimento di esclusione, ribadendo la riconoscibilità dell’errore materiale commesso e la possibilità di ricostruire facilmente la sua volontà di subappaltare per intero la CAT. OS24, come era tenuta per legge non essendone in possesso, nonché di subappaltare la CAT. OG1 nei limiti di legge.


Ritenuto in diritto

La questione giuridica sottesa al caso di specie consiste nello stabilire se le due dichiarazioni sostitutive di atto notorio, riferite entrambe espressamente alla CAT. OS24, rese dall’impresa istante possano configurare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e superabile dalla stazione appaltante attraverso la lettura del contesto delle dichiarazioni e documentazioni allegate all’istanza, o, comunque, suscettibile di essere emendato attraverso l’invito dell’ente a fornire chiarimenti, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, o costituiscano, invece, un vizio dell’offerta, il cui superamento si tradurrebbe in una vera e propria modifica dell’offerta, preclusa dai principi vigenti in materia di procedure di evidenza pubblica.

Al riguardo si deve, in primo luogo, ribadire l’orientamento già espresso da questa Autorità (v. parere n. 129 del 28 novembre 2007) per cui la dichiarazione sostitutiva a corredo dell’offerta è un atto che riveste autonomia e specificità, indipendentemente dal fatto che quanto in essa dichiarato possa essere o meno desunto da altri documenti o dichiarazioni, limitandosi la Commissione di gara a prendere atto di quanto dichiarato dal concorrente e a verificarne la corrispondenza al correlato elemento dichiarativo richiesto.

Conseguentemente, non può essere accolta la tesi, sostenuta dall’istante GEOBUILDING s.r.l., circa la possibilità di superare facilmente l’errore commesso al punto 11) del modulo, contenente la dichiarazione di voler subappaltare o concedere in cottimo la CAT. “OS24 solo in minima parte”, interpretando tale dichiarazione come volontà di subappaltare la OG1 nei limiti di legge attraverso la lettura del contesto delle dichiarazioni rese, ossia tenendo conto della precedente dichiarazione di cui al punto 10) di voler subappaltare per intero la CAT. OS24, e attraverso l’ulteriore documentazione allegata all’istanza, da cui si evince l’obbligo di legge in capo all’impresa medesima di subappaltare per intero la OS24 non essendone in possesso.

L’accoglimento di una siffatta ipotesi interpretativa, peraltro, comporterebbe la vanificazione della dichiarazione in questione, lasciando ogni onere di accertamento alla stazione appaltante in una fase della gara in cui la stessa non è tenuta ad effettuarlo.

La circostanza quindi che l’impresa istante, nel redigere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio, sia incorsa in un errore che ha determinato una difformità e carenza della stessa rispetto a quanto previsto dalla documentazione di gara, nonché dalla normativa di settore, non può essere ascritta ad una mera irregolarità di tipo formale, ma costituisce un vizio dell’offerta che non consente al Comune di Pescara di ammettere l’offerente alla procedura in oggetto.

Da ultimo resta da esaminare se l’errore invocato dall’impresa istante sia suscettibile di essere emendato attraverso l’invito della stazione appaltate a fornire chiarimenti, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, al fine di consentirne la rimozione.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale ha ritenuto, al riguardo, che il principio secondo il quale il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto ad invitare a rettificare le dichiarazioni o le istanze erronee o incomplete è applicabile ai procedimenti di gara d’appalto per l’aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione “a condizione che non sia turbata la par condicio tra i concorrenti e che non vi sia modificazione del contenuto della documentazione presentata” (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586).

Tali condizioni, però, non sussistono nel caso di specie, atteso che non si tratta di “completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006), ma della sostituzione di una dichiarazione già resa in sede di offerta, che presenta un significato letterale chiaro e completo, che, quindi, non necessita di alcuna integrazione, con un’altra dichiarazione di diverso tenore letterale e significato, con evidente violazione del principio della par condicio dei concorrenti (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2003, n. 5463).

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara dell’impresa GEOBUILDING s.r.l. è conforme ai principi e alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 03/06/2009