Parere n. 68 del 11/06/2009

PREC 338-08-F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla ASP di Vibo Valentia (RG) – servizio di ossigenoterapia con consegna al domicilio degli assistiti dell’ASP di Vibo Valentia. Euro 572.400,00. S.A.: ASP di Vibo Valentia.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 11 luglio 2008 è pervenuta istanza di parere da parte della ASP di Vibo Valentia, la quale riporta alcune censure sollevate da una partecipante, la ditta Vivisol Calabria S.r.l., nel corso della procedura di gara in oggetto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La prima contestazione mossa dalla ditta afferisce alla commistione tra requisiti di partecipazione e criterio di aggiudicazione, essendo stato attribuito un punteggio qualitativo al possesso di referenze per servizi analoghi. In ordine a tale censura, tuttavia, la stazione appaltante ha comunicato di aver ritenuto fondate le argomentazioni della ditta e, pertanto, di aver apportato modifiche al criterio di aggiudicazione. Viene inoltre censurata dalla ditta l’aver previsto, quale requisito di capacità economica, un fatturato globale di impresa negli ultimi tre esercizi di un importo pari a sei volte quello previsto come base d’asta; e di aver realizzato un fatturato negli ultimi tre esercizi nel settore oggetto della gara pari a tre volte quello previsto come base d’asta. In ordine a questa censura la ASP ritiene che il fatturato sia in linea con la sentenza n. 5684/2003 del Consiglio di Stato. In particolare, infatti, secondo quanto rappresentato l’importo annuo a base d’asta è stato previsto in Euro 572.400,00 per cui l’importo complessivo ammonta a Euro 1.717.200,00. La stazione appaltante precisa che le modifiche apportate alla documentazione di gara non sono sostanziali e sono state inserite nel rispetto delle regole di pubblicazione, essendo stato fissato un nuovo termine di presentazione delle offerte  in gg. 22 dalla data di pubblicazione del bando.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la Vivisol Calabria S.r.l. ha rilevato che la ASP di Vibo Valentia avrebbe provveduto alla rettifica ed integrazione della documentazione di gara senza rispettare quanto previsto dalle regole in materia di pubblicità previste dalla normativa e dalla giurisprudenza sugli appalti, avendo pubblicato l’avviso di rettifica solo sul sito internet dell’Ente e avendo concesso ai partecipanti solo una proroga parziale del termine di gara. Inoltre in merito al requisito di capacità economica richiesto, la ditta ritiene che esso sia sproporzionato essendo il fatturato globale pari a sei volte a quello previsto come base d’asta, mentre il fatturato specifico è pari a quello previsto come base d’asta.

Ritenuto in diritto

Nel caso in esame sono state sollevate una serie di censure da una ditta partecipante che, in parte, essendo state condivise dalla stazione appaltante, sono state superate con l’avvenuta rettifica della documentazione di gara.

Per quanto attiene alle contestazioni non accolte dalla ASP di Vibo Valentia si osserva quanto segue. In ordine al fatturato che la Vivisol Calabria S.r.l. considera sproporzionato si rileva che, come è stato più volte da questa Autorità evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081). La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In particolare, nelle deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007 e nel parere n. 188/2008, l’Autorità ha ritenuto non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.

Nel caso di specie si rileva come l’importo annuo a base d’asta è stato previsto in Euro 572.400,00 per cui, essendo la durata del contratto pari a tre anni, l’importo complessivo ammonta a euro 1.717.200,00. Pertanto un fatturato globale il cui importo sia pari a sei volte quello della base d’asta annua, è da considerarsi conforme alle indicazioni fornite, e non sembra sproporzionato, tenuto conto che sei volte la base d’asta equivale al doppio dell’importo calcolato sull’intera durata del contratto triennale. Lo stesso è da dirsi per il fatturato specifico che essendo pari a quello previsto come base d’asta non è da considerarsi irragionevolmente elevato.

Altro motivo di censura è il mancato rispetto, nella procedura di rettifica ed integrazione della documentazione di gara, della normativa in materia di pubblicità, nonché nei termini concessi per la proroga per la ricezione delle offerte che sarebbero troppo brevi. Nell’ambito della fissazione del termine di ricezione della domanda di partecipazione e dell’offerta conseguente alla rettifica del bando devono essere assicurati, da una parte gli interessi dell’offerente alla corretta e tempestiva formulazione dell’offerta conseguente alla modifica sostanziale della prestazione richiesta con quello proprio dell’amministrazione e dei partecipanti alla gara. Nel quadro di siffatto bilanciamento di interessi, deve essere verificato se la rettifica che la stazione appaltante intende apportare sia o meno sostanziale. Innanzitutto condizione necessaria, ma non sufficiente, per affermare la natura sostanziale della rettifica è che essa debba riguardare un elemento essenziale della procedura concorsuale come conformata dagli atti di gara (cfr., TAR Lombardia – Brescia 28 novembre 2006 n. 1526; TAR Lombardia, sez. III, 21 settembre 2005 n. 3682).

Nel caso di specie le clausole oggetto di rettifica, (che hanno riguardato alcune modifiche nell’importo del punteggio da assegnare) non sembrano aver inciso in modo rilevante sull’oggetto della prestazione e sui costi della stessa, in maniera tale da obbligare l’offerente a rimodulare l’offerta. Pertanto, i termini di proroga concessi dall’amministrazione, risultano essere congrui rispetto alle modifiche apportate sulla documentazione di gara.

Per quanto attiene, infine, alla pubblicità utilizzata per comunicare l’avvenuta rettifica, è noto come la stessa debba essere divulgata mediante forme di pubblicità non diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale. La mera pubblicazione della modifica di che trattasi sul proprio  sito internet, operata dall'amministrazione, non soddisfa, pertanto, i requisiti di un’adeguata forma di pubblicazione (T.A.R. Sardegna 4 maggio 2004 n. 569). Pertanto essendo la documentazione di gara stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale, altrettanto la rettifica alla documentazione di gara avrebbe dovuto essere comunicata con la medesima pubblicazione.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che, nei limiti di cui in motivazione, l’unica censura che può trovare accoglimento è quella relativa alla forma di pubblicità utilizzata dalla ASP di Vibo  Valentia, che non risulta essere conforme al principio di pubblicità.


I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30/06/2009