Parere n. 72 del 09/07/2009

PREC 136/08/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta Gagliardi Franca - Servizi di pulizia ordinaria degli spazi e locali dell’azienda ospedaliera “Umberto I” di Enna - Importo a base d’asta euro 3.200.703,25 - S.A.: Regione Siciliana Azienda Ospedaliera “Umberto I” di Enna.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 2 novembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Ditta Gagliardi Franca ha contestato la previsione, contenuta nel Capitolato Speciale d’Appalto relativo all’affidamento del servizio di pulizia in oggetto, del requisito di partecipazione descritto dall’istante nei seguenti termini: “aver già espletato il servizio di pulizia in almeno due Aziende Sanitarie, eseguendo un contratto per un importo annuo pari alla base d’asta, e nel caso di R.T.I. tale requisito deve essere posseduto dall’impresa capogruppo”.

Nello specifico, l’impresa istante ha sostenuto che il suddetto requisito è da ritenersi lesivo della concorrenza e limitativo del mercato, in quanto ha precluso la partecipazione a tutte quelle imprese che, come l’istante, possedevano il fatturato richiesto, ma complessivo di altri appalti pubblici non inerenti alle strutture ospedaliere come previsto, invece, dalla clausola di cui trattasi.

La Ditta Gagliardi Franca ha inoltre rappresentato che, in esito alla diffida a non celebrare la gara dalla stessa inoltrata, l’Azienda Ospedaliera “Umberto I” di Enna comunicava che non l’avrebbe tenuta in considerazione, atteso che l’art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di precisare nel bando di gara “i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere”.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale la stazione appaltante ha sostanzialmente ribadito la legittimità del proprio operato, affermando di essersi semplicemente avvalsa della sopra richiamata facoltà concessa alle amministrazioni aggiudicatrici dal citato art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, al fine di far partecipare alla gara solo imprese altamente qualificate nel settore, in considerazione della peculiarità del servizio di pulizia ospedaliera.

In riscontro all’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità ha presentato apposita memoria anche il controinteressato Consorzio Italian Management che, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza, in quanto, contrariamente all’espressa previsione contenuta nell’art. 6, comma 7, lett. n.) del D.Lgs. n. 163/2006, che parla di “iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle parti”, nel caso di specie l’iniziativa di rivolgere l’istanza medesima a questa Autorità è riconducibile alla sola parte privata (Ditta Gagliardi Franca).

Nel merito, poi, il Consorzio controinteressato ha sostenuto che il contestato requisito di partecipazione non può affatto ritenersi illegittimo, in quanto, oltre a palesare esigenze e cautele specifiche di esperienza che necessariamente si impongono in settori estremamente delicati quale quello sanitario-ospedaliero, rientra pienamente nei dettami dell’art. 41, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, la cui formulazione letterale, in precedenza richiamata, evidenzia la legittimità della richiesta da parte della stazione appaltante di “requisiti ulteriori”.

In tale contesto, poi, conclude il Consorzio Italian Management è assolutamente ragionevole, anzi opportuna, la clausola di cui si controverte, anche allorché stabilisce che, nei R.T.I., il suddetto requisito di esperienza (e quindi di garanzia) sia posseduto dalla capogruppo, ossia dal soggetto di riferimento della stazione appaltante.


Ritenuto in diritto

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’istanza di parere in oggetto sollevata dal Consorzio Italian Management, secondo il quale contrasta con la previsione dell’art. 6, comma 7, lett. n.) del D.Lgs. n. 163/2006, che parla espressamente di “iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle parti”, la circostanza che, nel caso di specie, l’iniziativa di rivolgere l’istanza medesima a questa Autorità sia riconducibile alla sola parte privata (Ditta Gagliardi Franca), mancando in tal modo il consenso della stazione appaltante richiesto dalla norma primaria.

Si rappresenta, al riguardo, che tale eccezione non può essere accolta, atteso che questa Autorità, nell’esercizio del potere regolamentare riconosciutole dall’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, ha emanato il “Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163”, il cui art. 2, comma 1 stabilisce che “La stazione appaltante, una parte interessata ovvero più parti interessate possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità istanza di parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

Passando al merito delle censure mosse dall’istante Ditta Gagliardi Franca occorre evidenziare, innanzitutto, che l’esatta formulazione del requisito ritenuto lesivo della concorrenza e limitativo del mercato è contenuta a pag. 14 del Capitolato Speciale d’Appalto, nella lettera s), la quale richiede che i concorrenti dichiarino sostitutivamente “s) di aver già espletato il servizio di pulizia in almeno 2 (due) Aziende Sanitarie od Ospedali (indicare le relative referenze) in almeno uno degli ultimi tre anni (2004 - 2005 - 2006), eseguendo un contratto identico all’oggetto della presente gara, per un importo annuo almeno pari alla base d’asta annua. Nell’ipotesi di raggruppamenti di imprese, tale servizio deve essere effettuato dalla Mandataria del raggruppamento ed autocertificato dalla stessa”.

Tale clausola, che nei suoi esatti termini evidenzia come sia sufficiente che il richiesto servizio di pulizia espletato in almeno 2 (due) Aziende Sanitarie od Ospedali sia stato effettuato in almeno uno degli ultimi tre anni, non sembra potersi ritenere in contrasto con la normativa di settore vigente né con i principi generali in materia di contratti pubblici.

Infatti, sebbene l’art. 41, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti richieda nella lett. c) una “dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”, si ritiene che il riferimento al “settore oggetto della gara” non possa interpretarsi nel senso che la stazione appaltante debba sempre necessariamente limitarsi a chiedere lo svolgimento della stessa “tipologia” di servizio - nel caso di specie “servizio di pulizia” - ben potendo essa richiedere ulteriori specificazioni e caratteristiche, purché ciò sia giustificato dalla natura del servizio stesso e del soggetto destinatario del servizio medesimo (in tal senso, proprio con riferimento a servizi di pulizie in strutture ospedaliere, TAR Sardegna, Sez. I, 29 maggio 2008, n. 1121).

Nel caso di specie, pertanto, trattandosi del servizio di pulizia presso un’Azienda Ospedaliera appare legittimo che la specifica esperienza richiesta nel settore venga circoscritta ai servizi di pulizia resi in Aziende Sanitarie ed Ospedali, che richiedono delle attenzioni e precauzioni particolari, che possono non essere necessarie per servizi analoghi svolti presso strutture di tipo diverso.

Risulta, quindi, agevole concludere nel senso che la palese diversità delle implicazioni organizzative e delle attitudini operative connesse alla gestione del servizio di pulizia in un’Azienda Ospedaliera, rispetto, ad esempio, a quelle relative alla pulizia di una scuola, giustifica senz’altro la richiesta del contestato requisito di partecipazione di cui trattasi, e quindi di restringere l’accesso per l’affidamento del relativo servizio alle sole imprese capaci, per specifica esperienza acquisita nel settore, di garantire una corretta gestione della complessa attività organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni in siffatti contesti. Tutto ciò in ossequio all’univoco e consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377).


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il requisito di partecipazione contenuto nella documentazione di gara è conforme alla normativa di settore e ai principi generali in materia di contratti pubblici.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 luglio 2009