Parere n. 81 del 30/07/2009

PREC 46/09/F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa - Fornitura di n. 6000 elmetti in fibra aramidica mod. FA (1° lotto) e di n. 400 giubbetti antiproiettile mod. AP (2° lotto) - Importo a base d'asta euro 765.660,00 (1° lotto); euro 458.800,00 (2° lotto) - S.A.: Ministero della Difesa.


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 2 febbraio 2009 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio avviso sull’ammissibilità della partecipazione alla gara per l’affidamento della fornitura in oggetto della società italiana Support Logistic Service, risultata aggiudicataria del lotto di n. 400 giubbetti antiproiettile, in qualità di impresa commerciale distributrice del prodotto della società indiana Anjani Technoplast LTD.

Al riguardo la stazione appaltante ha precisato che la partecipazione alla gara della predetta società italiana era stata consentita dall’apposita Commissione in quanto il bando non specificava che la procedura di cui trattasi fosse ristretta alle ditte produttrici.

Il Ministero istante ha, altresì, rappresentato che l’impresa Tacconi S.p.A., mandataria del R.T.I. Tacconi/Isatis secondo graduato, ha chiesto l’esclusione dell’offerta della Support Logistic Service, rilevando che, ai sensi dell’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006, la partecipazione ad appalti pubblici è riconosciuta alle imprese stabilite negli Stati aderenti alla UE, a quelle dei Paesi firmatari dell’accordo plurilaterale sugli appalti governativi del WTO, a quelle dei Paesi che sulla base di altre norme del diritto internazionale o sulla base di accordi bilaterali siglati con l’UE o l’Italia consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Poiché l’India non soddisfa nessuno di questi requisiti, a giudizio della Tacconi S.p.A. la partecipazione di aziende indiane ad appalti pubblici delle Amministrazioni Italiane deve essere esclusa.

A sostegno di tale tesi la predetta società controinteressata ha inviato alla stazione appaltante la sentenza del TAR Lazio, Sez. Ibis, 2 luglio 2007, n. 5896, nella quale si afferma che un’impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 non detiene alcun titolo giuridico che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti pubblici comunitari e che tale principio deve ritenersi operativo sia nell’ipotesi di sua partecipazione diretta sia nell’ipotesi di partecipazione indiretta, che nel caso deciso dalla citata sentenza si realizzava attraverso l’istituto dell’avvalimento. Di contro la Support Logistic Service ha trasmesso alla stazione appaltante la sentenza del TAR Lazio, Sez. III, 3 dicembre 2007, n. 12103 che, a suo giudizio, evidenzia la non automaticità del regime di preclusioni in danno di imprese extracomunitarie nel caso intendessero partecipare a gare indette dalla Pubblica Amministrazione.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale la Support Logistic Service ha partecipato al presente procedimento con una memoria, nella quale ha evidenziato di essere una società italiana operante nel settore da anni, di partecipare alla procedura di gara in oggetto come soggetto singolo, direttamente concorrente e obbligato alla prestazione di fornitura nei confronti della stazione appaltante e di aver semplicemente dichiarato, in sede di istanza di partecipazione alla gara, la fonte di approvvigionamento del materiale oggetto dell’appalto, da individuarsi nella Anjani Tecnoplast LTD, società indiana impegnata nella fornitura in favore di diversi Enti militari in tutto il mondo e in possesso delle necessarie certificazioni.

Da quanto sopra discende, ad avviso della predetta provvisoria aggiudicataria, l’infondatezza delle contestazioni mosse dalla controinteressata Tacconi S.p.A. e l’inconferenza della sentenza del TAR Lazio, n. 5896/2007 dalla stessa prodotta presso la stazione appaltante.

Al contraddittorio documentale avviato da questa Autorità ha partecipato anche la controinteressata capogruppo mandataria Tacconi S.p.A., la quale, a sua volta, ha rilevato l’inconferenza della sentenza del TAR Lazio, n. 12103/2007, citata dalla provvisoria aggiudicataria Support Logistic Service, in quanto riguardante la partecipazione, a condizioni di reciprocità, di imprese sanmarinesi (nel caso specifico la Karnak s.a.) ad appalti pubblici indetti in Italia, la cui legittimazione trova fondamento nella Convenzione di amicizia e buon vicinato tra l’Italia e la Repubblica di San Marino del 31 marzo 1939, mentre non esiste alcun trattato bilaterale tra Italia/Unione Europea ed India in tema di partecipazione ad appalti pubblici in condizioni di reciprocità.


Ritenuto in diritto

La questione giuridica sottesa al caso di specie consiste nello stabilire se possa ritenersi ammissibile la partecipazione ad una gara di appalto di forniture militari (nella specie giubbetti antiproiettile) da parte di un’impresa italiana, la Support Logistic Service, che svolge attività commerciale di distribuzione di un prodotto realizzato da un’impresa extracomunitaria, la società indiana Anjani Technoplast LTD, non appartenente ad uno dei Paesi individuati dall’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo è necessario, preliminarmente, precisare che il bando di gara non prevedeva alcuna limitazione alla partecipazione all’appalto di forniture di cui trattasi nei confronti delle imprese commerciali distributrici del prodotto, avendo, evidentemente, la stazione appaltante discrezionalmente valutato che una limitazione soggettiva all’accesso alla gara alle sole imprese produttrici non sarebbe stata giustificata da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto della fornitura in contestazione ed avrebbe potuto, pertanto, essere ritenuta illegittima in quanto irragionevole e sproporzionata rispetto allo scopo perseguito. Conseguentemente, la partecipazione di imprese commerciali distributrici del prodotto oggetto della fornitura è da ritenersi conforme alla lex specialis di gara.

Ciò premesso, occorre rilevare che la disposizione di cui all’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006, che la controintressata Tacconi S.p.A. assume violata nel caso di specie, individua una fattispecie diversa da quella sottoposta all’esame di questa Autorità.

La fattispecie normativa, infatti, disciplina propriamente la partecipazione ad appalti pubblici indetti in Italia di imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea e di imprese extracomunitarie, stabilendo il principio che l’operatore economico straniero, per poter partecipare agli appalti indetti in Italia, deve necessariamente appartenere ad uno dei paesi individuati dalla stessa norma, ossia uno degli Stati dell’Unione Europea, o uno dei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio, o un Paese che, in base ad altre norme di diritto internazionale o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consenta alle imprese italiane la partecipazione ad appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

Nel caso di specie, invece, l’impresa Support Logistic Service, la cui partecipazione alla gara è oggetto di controversia, è un’impresa commerciale italiana, distributrice del prodotto oggetto di fornitura, che ha precisato, in sede di istanza di partecipazione, di approvvigionarsi presso l’impresa extracomunitaria Anjani Technoplast LTD, società indiana realizzatrice del prodotto medesimo, la quale non è concorrente alla gara per la fornitura in questione, né direttamente né indirettamente, essendo semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, che non assume alcun obbligo giuridico nei confronti della stazione appaltante.

Inconferente, pertanto, appare il richiamo da parte della controinteressata Tacconi S.p.A. all’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché all’istituto dell’avvalimento, che si caratterizza, invece, per il fatto che l’impresa ausiliaria, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, può ben essere considerata partecipante indiretta alla gara e, pertanto, incorrere nella violazione del citato art. 47 se trattasi di impresa extracomunitaria non appartenente ad uno dei Paesi individuati dalla predetta norma.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la partecipazione alla procedura di gara dell’impresa Support Logistic Service è conforme alla lex specialis di gara e alla normativa di settore.

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 11 Settembre 2009