Parere n. 85 del 10/09/2009

PREC 18/08/L

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese Teicos s.a.s. ed Euroclima Tecnologie s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a Premenugo di Settala (MI) – Importo a base d’asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di Settala (MI).


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 10 dicembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere, con la quale l’impresa Teicos s.a.s. ha postulato l’incongruità dei prezzi del progetto posto a base della procedura aperta per l’appalto dei lavori in epigrafe, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, laddove vengono direttamente applicati degli sconti (dall’8% al 15%) sulle offerte dei fornitori.

L'impresa istante, che ha partecipato alla gara offrendo un ribasso del 10%, ha inteso rappresentare l’incongruità dei prezzi posti a base della stessa, per i sottintesi effetti distorsivi prodotti sulla concorrenza.


A seguito della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale il Comune di Settala ha segnalato di aver comunicato all’impresa Teicos s.a.s. i chiarimenti ricevuti, in merito alla questione dalla stessa sollevata, dai progettisti incaricati della redazione del progetto, i quali hanno evidenziato che i prezzi indicati risultano congrui e riscontrabili sul mercato in quanto “Le analisi dei prezzi sono state redatte aggiungendo tutte le voci previste per legge. In alcuni casi sono stati applicati degli sconti, riscontrabili sulle analisi stesse, e quindi dichiarati palesemente. Alle ditte interessate abbiamo chiesto di redigere un’offerta con prezzi di listino e non scontati e, a nostra esperienza, sapendo che si abbassano considerevolmente i costi scorporando la fornitura del materiale dalla posa, cosa che generalmente avviene in fase di realizzazione, ed essendo coscienti che le ditte inserite nelle analisi costituiscono l’eccellenza nel loro settore, abbiamo applicato uno sconto che determinasse un prezzo comunque congruo e riscontrabile sul mercato”.

La predetta stazione appaltante ha rappresentato, altresì, che sebbene non rientri tra i documenti obbligatori è stata data la possibilità a tutte le imprese partecipanti (ottantotto ditte) di consultare anche l’analisi dei prezzi e che dopo la presa visione dei documenti di cui trattasi nessun altro concorrente ha sollevato contestazioni in merito all’analisi dei prezzi, ritenendoli quindi implicitamente congrui, tanto che sull’importo a base d’asta sono stati offerti ribassi percentuali compresi tra l’8,792% e il 18,109%. Peraltro, ha concluso l’amministrazione comunale, nonostante la contestazione mossa, la stessa impresa Teicos s.a.s. ha ritenuto conveniente partecipare alla gara, offrendo un ribasso del 10,00%, sicuramente significativo, ma evidentemente ritenuto dalla stessa vantaggioso qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

In riscontro all’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, in data 30 gennaio 2008 sono pervenute anche le considerazioni formulate al riguardo dall’impresa EMME 2G Costruzioni s.r.l., costituitasi in ATI con la ditta DI.EFFE.TI, aggiudicataria provvisoria dell’appalto dei lavori di che trattasi, la quale ha confermato che i prezzi analizzati dal progettista, nonché la totalità di quelli della gara in oggetto, sono stati e sono attualmente considerati remunerativi, in funzione dei prezzi ricorrenti nel mercato dell’area geografica di Milano e Provincia.

In data 20 dicembre 2007 è pervenuta all’Autorità un’altra istanza di parere, con la quale l’impresa Euroclima Tecnologie s.r.l. ha postulato l’illegittimità dell’esclusione dalla medesima gara disposta nei suoi confronti dal Comune di Settala, in quanto la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dell’allegato n. 2 o di analoga dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006 (di seguito denominato per brevità Codice).

L’Impresa istante, non ammessa alla gara per l’appalto dei lavori in oggetto, ha inteso rappresentare l’illegittimità della disposta esclusione, sostenendo di aver reso la dichiarazione sostitutiva predetta.

La stazione appaltante, invece, a riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha rappresentato che l’impresa Euroclima Tecncologie s.r.l., mentre ha reso la dichiarazione generale di cui al punto n. 2 del disciplinare di gara, comprendente, alla lettera h), la generica affermazione circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, ha però omesso la dichiarazione di cui al punto n. 3 del disciplinare, richiesta come la restante documentazione, a pena di esclusione, per quanto concerne l’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo e ciò giustifica l’esclusione dalla gara dell’impresa di cui trattasi.


Ritenuto in diritto

L’evidente connessione oggettiva delle suddette istanze relative ad un unico procedimento di gara, ne impone la trattazione congiunta, ai fini dell’emissione del parere.


La prima questione prospettata riguarda la remuneratività dei prezzi posti a base di gara.

In proposito, deve preliminarmente porsi il problema dell'interesse della società istante che, nonostante la contestazione mossa all’analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiché così facendo è lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosità dell’appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria.

Infatti, desta perplessità che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtù di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi.

Al riguardo, va osservato, tuttavia, che la fattispecie all’esame non può essere in alcun modo assimilata a quella in cui le condizioni di gara siano tali da non consentire in maniera assoluta la partecipazione alla medesima. Ciò che si deduce, infatti, nella fattispecie in esame, è l’asserita non remuneratività della partecipazione.

Pertanto, l’istanza di parere si appalesa ammissibile, potendosi ravvisare in essa l’interesse sottostante a vedere rinnovata la procedura di gara.

Nel merito, resta fermo però che l’asserito ostacolo ad un regolare svolgimento della gara deve avere natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunità).

Invero, in un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilità pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneità del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volontà del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi.

Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo più basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile.

Ma, in casi del genere, si verte in una ipotesi di responsabilità contabile che non incardina nel concorrente alcuna situazione tutelabile. Esso, invero, ha solo l'onere di valutare se gli estremi della proposta (tale deve considerarsi il bando di gara) siano tali da rendere, per lui, conveniente la partecipazione alla gara, restando, in ogni caso, libero di non partecipare, qualora questa sua valutazione dia esito negativo.

Né, in proposito, può essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio può, infatti, valere in presenza di irregolarità dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara.

Proprio il principio della tutela della concorrenza (che è la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilità di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non può certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacità imprenditoriali.

Tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remuneratività del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755).

In ogni caso, come giustamente osservato dalla stazione appaltante con riferimento alla sottintesa impossibilità di formulare una offerta remunerativa, nella asserita non remuneratività dei prezzi posti a base di gara, resta pur sempre il fatto che nessuna delle altre ottantasette concorrenti, dopo la presa visione dei documenti di gara, ha sollevato contestazioni in merito all’analisi dei prezzi, ritenendoli quindi implicitamente congrui; tant’è vero che sull’importo a base d’asta sono stati offerti ribassi percentuali compresi tra l’8,792% ed il 18,109%; il che dimostra ulteriormente che le perplessità denunciate sono unicamente frutto di una incertezza meramente soggettiva. Al riguardo, è significativo che l’impresa aggiudicataria provvisoria EMME 2G Costruzioni s.r.l. ha confermato che i prezzi analizzati dal progettista, nonché la totalità di quelli della gara in oggetto e visionati il giorno 23.11.2007 fossero da ritenere remunerativi in funzione dei prezzi correnti nel mercato dell’area geografica di Milano e Provincia.

La seconda questione prospettata riguarda l’esclusione dalla gara dell’Impresa Euroclima Tecnologie s.r.l., con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dell’allegato n. 2 o di analoga dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006.

Sulla questione in esame si è più volte pronunciata questa Autorità (si vedano ex multis i pareri: 21/5/2008 n. 164; 17/12/2008 n. 262; 15/1/2009 n. 5) e, pertanto, è sufficiente una motivazione per relationem a dette pronunce per dichiarare la legittimità dell’operato della stazione appaltante, sotto il profilo dell’ineludibilità di esso.

Invero, secondo il principio del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. E, quindi, qualora il bando commini espressamente - come nel caso di specie - l’esclusione dalla gara in conseguenza dell’inadempimento di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

In argomento, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonché dei direttori tecnici dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell’art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico Ing. Cicco Nicola e non anche, come era necessario, dall’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo.

In merito alle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, occorre infatti distinguere le differenti fattispecie previste dal citato articolo ed i soggetti, per ciascuna di esse, chiamati obbligatoriamente a dimostrare la sussistenza di requisiti morali richiesti.

L’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”. Per tale fattispecie, i soggetti tenuti a dimostrare l’assenza delle citate cause ostative sono chiaramente indicati dalla seconda parte della lettera b), la quale espressamente li riconduce a: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”.

La lettera c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) prevede l’esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”. Anche per la fattispecie citata, la norma prevede espressamente quali sono i soggetti cui l’esclusione si applica, vale a dire: “nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Inoltre, solo per la fattispecie descritta dalla lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione e il divieto operano anche “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Dunque, i soggetti specificamente obbligati a dimostrare l’assenza di cause di esclusione sono chiaramente indicati dalle sopra citate disposizioni. Sul punto, deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale; quindi, non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E’ per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.

In applicazione della sopra citata ricostruzione normativa, la documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonché dei direttori tecnici, dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non può ritenersi, quindi, che le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non fossero chiare o potessero dare adito a fraintendimenti a danno dei concorrenti, i quali, pertanto, erano tenuti, in sede di presentazione dell’offerta, a fornire quanto dettagliatamente richiesto, pena l’esclusione prevista dal bando di gara. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l’impresa istante per l’inadempimento formale sopra rilevato.

Al riguardo, la stazione appaltante ha fatto opportunamente presente che, su ben ottantotto concorrenti, soltanto altri due, oltre all’istante, sono stati esclusi per una causa analoga e che gli stessi non hanno avanzato alcuna rimostranza, ad ulteriore dimostrazione della inequivocabile chiarezza del disciplinare di gara e del corretto operato della commissione nel disporre l’esclusione contestata.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, infondata, agli effetti del regolare svolgimento della gara per l’appalto dei lavori in epigrafe, l’asserita incongruità dei prezzi posti a base della stessa, siccome postulata dall’impresa Teicos s.a.s. e conforme alla lex specialis della gara medesima l’esclusione dell’Impresa Euroclima Tecnologie s.r.l.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 settembre 2009