Parere n. 90 del 10/09/2009

PREC 351/08/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa UNIONDELTA s.r.l. – Procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di scassettamento parcometri installati nelle 14 ZCS del Comune di Firenze con relative aree a rotazione veloce, trasporto delle monete e attività accessorie di piccola manutenzione dei parcometri – Importo a base d’asta € 480.000,00 – S.A.: Servizi alla Strada S.p.A..


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 23 giugno 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa UNIONDELTA s.r.l. di Grosseto ha postulato l’illegittimità degli esiti della gara espletata dalla Società Servizi alla Strada S.p.A. – società ad unico socio interamente posseduta dal Comune di Firenze – per l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, a motivo della esclusione disposta nei suoi confronti.

A fondamento dell’istanza di parere predetta, l’impresa contesta la motivazione posta a base dell’esclusione, fatta consistere nella modifica del modello di domanda predisposto dalla stzione appaltante in cui si prevede, con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dal Bando di gara, la distinta indicazione del fatturato globale di impresa e del fatturato nei servizi del settore oggetto di gara. La suddetta modifica operata dall’impresa istante, che ha portato all’esclusione della stessa, sarebbe consistita nell’aver accorpato il fatturato globale e quello dei servizi di cui sopra, dichiarando inoltre – tramite il prestito dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria TERZO MILLENNIO s.a.s. – come principali “servizi nel settore oggetto della gara” la “gestione di parcheggi: servizio di ausiliari alla sosta, scassettamento dei parcometri, rendicontazione segnaletica, manutenzione dei parcometri, nel Comune di Angri” e “nel Comune di Nola”, mentre il Bando di gara ed il modello di partecipazione stabilivano che valessero unicamente i principali servizi nel settore oggetto della gara. Al riguardo, l’impresa istante deduce quanto segue: di essersi avvalsa, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n.163/2006 (in seguito denominato Codice), dei requisiti della società Terzo Millennio s.a.s., la quale, avendo come unico settore di attività la gestione di parcheggi ed i vari servizi in essa ricompresi, ha dichiarato per gli anni presi in considerazione dal bando un (complessivo) fatturato di settore (relativo alla suddetta gamma di servizi ricompresi nella gestione) di più di un milione di euro l’anno, ampiamente superiore a quello richiesto.

La UNIONDELTA s.r.l. lamenta, in sostanza, che il servizio di scassettamento non sarebbe scindibile come “genus a sé stante” dal settore generale della gestione dei parcheggi, che “normalmente un’azienda che gestisce parcheggi, o parcometri, non emette fatture in relazione ai parcometri gestiti” e che ci sarebbe “un rapporto tra il Comune di Firenze, la SAS Spa (Stazione appaltante il cui unico socio è appunto il Comune di Firenze) e la SCAF srl (unica rimasta in gara) che merita certo un approfondimento ed una maggiore attenzione”; ciò perché, “con la Delibera di Giunta del Comune di Firenze n.2005/00492 dell’11.8.05 ed una successiva convenzione, la SCAF srl si è obbligata ad estinguere il proprio debito verso il Comune di Firenze, pari ad euro 6.044.358,46 mediante cessione a favore del Comune della sua intera partecipazione nel capitale della società Servizi alla Strada S.p.A. (l’attuale stazione appaltante – n.d.r.)…”. Con successiva memoria del 17 novembre 2008, la UNIONDELTA s.r.l., nel riproporre le censure al procedimento di gara poste a base dell’istanza di parere in oggetto, aggiunge che, “in riferimento al CPV (Vocabolario comune per gli appalti) della Direttiva 2004/18/CE, è indicato (in modo incompleto, mancando la fine del codice), come oggetto principale dell’appalto, il Cod. 60122160, che è quello dei “Servizi di Trasporto e di sicurezza” (“All. II A” della Direttiva), e non corrisponde a quello di “Altri servizi” indicato dal n.27 della Direttiva citata (All. II B)”, sostenendo che “Questa situazione si pone in contrasto con l’art.23, co.2, della Direttiva citata…”.

Dal canto suo, la stazione appaltante, in riscontro alla richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha controdedotto, con nota del 14 novembre 2008, che la disposta esclusione è stata diretta conseguenza del vinculum iuris discendente dalla lex specialis della gara, le cui clausole obbediscono all’ontologica distinzione tra il servizio pubblico della gestione dei parcheggi e l’appalto del servizio in argomento. In ordine, poi, all’asserita ambiguità dei rapporti tra il Comune di Firenze, la SAS S.p.A. e la SCAF s.r.l., la stazione appaltante si limita a far notare di essere un soggetto giuridicamente distinto dal Comune e che i rapporti tra quest’ultimo e la SCAF s.r.l. costituiscono res inter alios acta.

Giova precisare che la UNIONDELTA s.r.l. non ha proposto ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione, che il servizio di scassettamento è stato definitivamente aggiudicato alla società SCAF s.r.l. con provvedimento del 26 giugno 2008, comunicato all’Impresa istante con nota dello stesso giorno, e che il contratto di appalto, sottoscritto in data 29 luglio 2008, è in corso di esecuzione.


Ritenuto in diritto

L’istanza di parere in epigrafe va esaminata da un duplice punto di vista: quello della eventuale ambiguità delle clausole del bando di gara e quello dell’oggetto dell’appalto.

Dal primo punto di vista rilevano le “Condizioni di partecipazione” del Bando di gara, di cui ai paragrafi III.2.2) “Capacità economica e finanziaria” e III.2.3) “Capacità tecnica” che, in combinato disposto, fissano, senza ombra di dubbio, i livelli minimi di: a) il “fatturato globale di impresa”; b) il (distinto) “fatturato relativo ai servizi nel settore oggetto della gara” e, per quest’ultimo, prescrivono l’elencazione dei principali servizi prestati, di importo almeno pari al minimo richiesto sub b).

Del tutto inconferenti, pertanto, risultano le doglianze sottese all’istanza di parere in oggetto, laddove pretendono di censurare l’esclusione dalla gara dell’istante impresa per essersi avvalsa dell’accorpamento dei distinti fatturati di cui sopra, esponendo un elenco di servizi prestati dall’impresa ausiliaria Terzo Millennio s.a.s per i Comuni di Angri (SA) e Nola (NA) attinenti al distinto settore della gestione dei parcheggi.

È, peraltro, legittima la clausola del Bando relativa al possesso dei requisiti predetti per l'ammissione alla gara per l’affidamento dell’attività di “scassettamento dei parcometri” – costituente lo specifico settore oggetto della gara – trattandosi di requisiti volti ad assicurare, nell'interesse della stazione appaltante, una esperienza indispensabile alla buona esecuzione del contratto. Non può, invero, negarsi che l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica, con il solo limite costituito dal fatto che il concreto esercizio di tale potere discrezionale sia logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, “nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4787 del 25.8.2003; Cons. Stato, V, 4 maggio 2004, n. 2736).

Del resto, è noto il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, in presenza di clausole riguardanti requisiti di partecipazione asseritamente impeditivi della partecipazione alla gara, sussiste per l'interessato l'onere di immediata impugnazione del bando di gara (cfr. ex multis: Consiglio Stato , sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384). Ciò è diretta conseguenza del fatto che la normativa di gara costituisce una forma di autovincolo che consuma il potere discrezionale dell'amministrazione ed impedisce lo svolgimento della procedura secondo coordinate difformi, alla stregua del noto brocardo per cui in claris non fit interpretatio (cfr. ex multis: Consiglio Stato , sez. V, 11 luglio 2008, n. 3436).

La stessa consolidata prassi esegetica di questa Autorità è conforme nel ritenere che la Commissione di gara può applicare la regola del favor partecipationis solo qualora vi siano previsioni della lex specialis di gara poco chiare, sempre nel rispetto dei principi di certezza del diritto, di par condicio dei concorrenti e di trasparenza amministrativa. Per cui, va preclusa alla stazione appaltante e alla Commissione di gara qualsiasi esegesi del testo di gara, se essa non sia giustificata da una obiettiva incertezza del significato e non si basi su un procedimento ermeneutico, che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr. ex multis il parere n.208/2008).

Dal secondo punto di vista, immediatamente connesso con il primo, è agevolmente percepibile la ragionevolezza della distinzione tra il servizio di scassettamento dei parcometri oggetto dell’appalto e quello della gestione dei parcheggi. Tale distinzione è messa bene in luce nelle controdeduzioni della stazione appaltante, laddove esse fanno richiamo all’ontologica differenza tra un appalto di servizio strumentale all'ente affidante, quale quello oggetto della presente disamina, ed un servizio pubblico locale destinato all'utenza: il primo, infatti, non viene reso direttamente alla collettività, ma è fornito alle strutture gestite dall'ente proprietario, traducendosi in un servizio di supporto o strumentale ad una diversa attività principale (cfr. ex multis: T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 09 gennaio 2009, n. 39). Nel caso di specie, invero, la stazione appaltante ha inteso affidare non la gestione del servizio di sosta all’interno delle ZCS del Comune di Firenze, di cui mantiene la titolarità, bensì esclusivamente l’appalto del servizio di prelievo e di trasporto presso le proprie sedi delle monete versate nei parcometri dagli utenti del parcheggio, in riferimento al quale era prescritto il requisito di capacità economica concernente lo specifico fatturato e quello di capacità tecnica concernente l’elenco dei servizi svolti.

L’oggetto dell’appalto che ne occupa è, pertanto, sicuramente delimitato e chiaramente indicato negli atti di gara, non valendo in contrario addurre supposti sviamenti relativi tanto alla nomenclatura della direttiva di riferimento 2004/18/CE, che al CPV (Vocabolario comune per gli appalti), per inferirne, come pretende l’istante, la violazione dell’art. 23, comma 2, della medesima direttiva, laddove prescrive che “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”. Come ognun vede, infatti, la disposizione evocata è chiaramente riferita a tutt’altra problematica: quella concernente, per l’appunto, le “specifiche tecniche”.

In margine alle considerazioni sopra svolte, non mette conto approfondire il rapporto tra il Comune di Firenze, la stazione appaltante (il cui socio unico è il Comune di Firenze) e la SCAF s.r.l. (unica rimasta in gara), poichè del tutto inconferente con i motivi dell’esclusione dalla gara sui quali si appuntano le censure mosse dall’impresa istante.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non equivoca la clausola del bando concernente l’obbligo di presentazione di “copia o estratti dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi” e legittima l’esclusione dalla gara del Consorzio istante per aver tardivamente prodotto l’integrazione documentale disposta, a pena di esclusione, dalla stazione appaltante ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 settembre 2009