Parere n. 102 del 08 ottobre 2009

Protocollo 358/08/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.S. Costruzioni s.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione viabile e di arredo urbano di parte del centro storico e dei percorsi naturalistici del capoluogo - Importo a base d’asta € 823.257,08 - S.A.: Comune di Costigliole d’Asti


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 30 giugno 2008 perveniva all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa C.S. Costruzioni s.r.l. contestava il provvedimento di esclusione dalla gara per mancato inserimento nella busta A “Documentazione amministrativa” di copia sottoscritta del disciplinare di gara.

L’istante faceva presente che l’esclusione era stata disposta, ai sensi dell’art. 12.4.5 del disciplinare, sulla base di una semplice clausola di stile, priva di reale contenuto precettivo ed efficacia sanzionatoria e che una clausola generale di chiusura, come quella in esame, comportante l’esclusione dalla gara per “mancanza, incompletezza o difformità delle dichiarazioni o della documentazione da inserire nelle buste” indicate con le lettere A (Documentazione amministrativa), B (Offerta tecnica) e C (Offerta economica), vanifica la portata della tradizionale distinzione tra documenti e requisiti previsti “a pena di esclusione” e documenti e requisiti “non previsti a pena di esclusione”, evidenziando, altresì,che gli adempimenti previsti “a pena di esclusione” non possono coincidere con la totalità degli adempimenti posti a carico dei concorrenti, ma devono rispondere ad una esigenza specifica dell’Amministrazione.

La C.S. Costruzioni s.r.l. osservava, inoltre, che il disciplinare contiene esclusivamente disposizioni relative alla procedura di gara e alle modalità di affidamento, con esclusione di ogni elemento tecnico o di prescrizioni in ordine all’esecuzione dell’appalto e che la mancata presentazione di tale documento sottoscritto per accettazione dal concorrente non altera in alcun modo il contenuto dell’offerta, atteso che la mancata sottoscrizione del disciplinare non è assimilabile alla mancata sottoscrizione del capitolato speciale o delle specifiche tecniche, incidenti, viceversa, sui contenuti dell’offerta (con riferimento specifico ai Pareri nn. 89/2008 e 32/2008).

L’impresa istante dichiarava, infine, di aver inviato alla stazione appaltante copia sottoscritta del disciplinare, allo scopo di ottenere la riammissione in gara e faceva presente che l’esclusione dalla gara per ragioni di carattere meramente formale può essere disposta solo sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara con la precisa indicazione dell’adempimento formale richiesto e con l’altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, il Comune di Costigliole d’Asti replicava alle censure mosse dall’istante, rappresentado di aver proceduto all’esclusione dopo aver acquisito da un legale di fiducia apposito parere pro veritate ed accertato che, in caso di inosservanza di clausole di gara sanzionate espressamente con l’esclusione, la pressoché costante giurisprudenza amministrativa ritiene prevalente il principio formalistico dell’esclusione a scapito del “favor partecipationis”.

La stazione appaltante, infine, evidenziava non aver potuto procedere alla sospensione della procedura di gara in attesa della soluzione del quesito in oggetto, in quanto il mancato rispetto della tempistica dettata dalla Regione Piemonte per l’esecuzione dell’opera finanziata avrebbe comportato la perdita del contributo di € 708.400,00 sull’importo totale di € 1.117.000,00 con conseguente impossibilità di realizzare l’opera medesima.

In sede istruttoria, presentava controdeduzioni la Mondo snc, aggiudicataria della gara, per affermare la legittimità dell’operato della stazione appaltante e sottolineare che l’allegazione della documentazione richiesta era stata inequivocabilmente prevista, senza alcun margine di dubbio, a pena di esclusione e che, pertanto, nessuna integrazione documentale era altrimenti ammissibile, ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006, trattandosi di adempimenti richiesti senza alcuna ambiguità a pena di esclusione e riferiti ad elementi essenziali della domanda. La società controinteressata faceva inoltre presente che il contratto è stato stipulato in data 29 luglio 2008, che in data 7 novembre 2008 è stato emesso il primo S.A.L. per l’importo di € 121.968,35 e che a breve sarebbe stato emesso anche il successivo.


Ritenuto in diritto

La questione all’esame attiene alla legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla commissione di gara per mancata presentazione tra i documenti richiesti della copia sottoscritta del disciplinare ed è, in parte, riconducibile ad altre fattispecie già esaminate da questa Autorità (cfr.: Deliberazione n. 133/2007 nonché Pareri n. 32/2008 e n. 89/2008 ).

Nel caso di cui trattasi, l’art. 12.6 del disciplinare stabilisce - con apposite sottolineature - che “In ogni caso, il concorrente deve produrre, a corredo dell’istanza di partecipazione e delle dichiarazioni in essa riportate”, per la parte che qui interessa, “copia sottoscritta del disciplinare di gara” e l’art. 12.4.5. dello stesso disciplinare prevede che “la mancanza, l’incompletezza o la difformità delle dichiarazioni o della documentazione da inserire nelle buste indicate con le lettere A B e C determina l’esclusione dalla gara”.

E’ evidente che la funzione della sottoscrizione del disciplinare è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante, che resta così vincolato al rispetto degli impegni assunti, e l’omissione di tale adempimento è tanto più sostanziale e insanabile, se prevista, come nel caso di specie, a pena di esclusione.

La decisione della stazione appaltante di prevedere l’esclusione dalla gara in caso di mancata presentazione di copia sottoscritta del disciplinare non è, del resto, censurabile, né sotto il profilo dell’opportunità, né sotto quello della irragionevolezza della scelta, trattandosi di un’omissione rilevante, rispondente ad una esigenza specifica dell’Amministrazione di presa d’atto di avvenuta accettazione delle condizioni ivi previste. Né, d’altra parte, l’integrale accettazione delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara risulta ricavabile aliunde dalla sottoscrizione di altra dichiarazione di impegno.

L’esclusione disposta dalla commissione di gara si appalesa, quindi, conforme alla normativa di settore.

Nessun valore è, d’altra parte, attribuibile alla presentazione, tardivamente disposta - su iniziativa unilaterale della società oramai esclusa - di copia sottoscritta del disciplinare di gara, stante l’inequivocità delle disposizioni di gara per quanto riguarda sia la doverosità dell’allegazione di parte, sia le conseguenze sanzionatorie che da tale inadempimento possono derivare all’impresa che ometta di provvedere in tal senso. Trattandosi, invero, di adempimenti richiesti, senza alcuna ambiguità ed incertezza, a pena di esclusione, la commissione di gara non avrebbe neanche potuto chiedere o disporre alcuna integrazione, ex art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.

Conclusivamente, correttamente ha operato l’amministrazione nell’escludere la società istante dalla gara nel rispetto del principio della par condicio dei concorrenti e delle regole di corretta concorrenza nel mercato.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009