Parere n. 108 del 08 ottobre 2009

Protocollo PREC 19/09/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S.P.I.M. s.r.l. - Affidamento del servizio di gestione e di manutenzione degli impianti elettrici, telefonici, di sicurezza, di videosorveglianza, di pubblica illuminazione e rilevazione incendi del Palazzo di Giustizia e sedi distaccate per il quinquennio 2009/2013 - Importo a base d'asta € 1.800.000,00 più € 50.000,00 per oneri per la sicurezza - S.A.: Comune di Foggia

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 7 gennaio 2009 perveniva all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con cui la società SPIM s.r.l., nelle more della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, contestava l’erroneità degli atti della gara in questione sotto diversi profili, evidenziando che non risultava garantita la massima partecipazione alla gara stessa né la possibilità di formulare da parte dei concorrenti un’offerta idonea ad assicurare il perseguimento dell’interesse della P.A..

In primo luogo, veniva contestato il rifiuto dell’estrazione di copia delle tavole progettuali relative agli impianti oggetto della gestione in gara, necessaria per la redazione della relazione tecnica richiesta dal disciplinare di gara sullo stato di conservazione e consistenza degli impianti attuali; ciò comportava altresì disparità di trattamento rispetto all’impresa concorrente, Schiavone Fedele s.r.l., uscente dal servizio, mentre la successiva consegna di una parte della documentazione - il progetto originario e non le ulteriori modifiche ed aggiornamenti - solo tre giorni (5/1/2009) prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (8/1/2009) avrebbe imposto una proroga del termine per la presentazione delle offerte.

In secondo luogo, l’impresa istante contestava la sopravvenuta (in data 1/12/2008) modifica, rispetto all’originario testo del bando pubblicato in data 27/11/2008, dell’errato riferimento ad una categoria SOA, cui conseguiva il restringimento dei tempi per la formulazione dell’offerta.

Infine, venivano segnalate diverse incongruenze negli atti di gara: l’intestazione errata del disciplinare sulla natura dell’appalto; il richiamo di una norma sulla sicurezza ormai abrogata; il mancato richiamo del D.Lgs. 86/2008; il mancato chiarimento in sede di rettifica della categoria di riferimento per l’attestazione SOA; il riferimento, nella scheda tecnica, ad un costo medio orario del lavoro del personale ormai superato dal vigente decreto 23/6/2008.

Pertanto, si concludeva nel senso della necessità di riformulazione del bando da parte della stazione appaltante, anche attraverso la predisposizione di tutta la documentazione cartacea attuale, utile per la verifica della consistenza degli impianti.

In data 24/2/2009 parte istante depositava un’integrazione alla istanza di parere. In particolare, dopo aver evidenziato che, come previsto, la ditta Schiavone Fedele s.r.l., precedente affidataria, si era collocata al primo posto in graduatoria, venivano esposte ulteriori presunte irregolarità emerse durante la fase di valutazione delle offerte: la mancata esclusione dell’offerta presentata dall’impresa Schiavone Fedele s.r.l., in cui la dichiarazione del fatturato minimo precedente si riferiva al triennio 2006/2008 invece che al triennio, indicato dal bando a pena di esclusione, 2005/2007; la controrettifica in ordine ai requisiti di cui alle categorie necessarie per partecipare alla gara, avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa; il punteggio assai basso ottenuto dall’impresa istante.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante in data 9/3/2009 presentava le proprie controdeduzioni, in specie evidenziando come le ditte partecipanti avessero avuto accesso alla documentazione concernente la progettazione degli impianti in questione, effettuando altresì i necessari sopralluoghi, mentre lo specifico invio alla Spim in data 5/1/2009 della documentazione richiesta derivava unicamente dalle reiterate invettive della stessa istante.

Incidentalmente, la stessa stazione appaltante in data 3/7/2009 evidenziava la sopravvenuta aggiudicazione in capo alla seconda classificata, Manutencoop facility management S.p.A., stante le insufficienti giustificazioni prodotte dall’impresa Schiavone Fedele s.r.l. a sostegno della congruità della propria offerta economica, risultata anormalmente bassa ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.

Ritenuto in diritto

Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria, una serie di questioni in ordine al comportamento della stazione appaltante ed alla correttezza degli atti di gara nel corso della procedura in oggetto. Peraltro le stesse, oltre ad essere formulate in parte genericamente e senza riscontro probatorio documentale, non trovano conferma negli atti prodotti ed acquisiti.

In primo luogo, relativamente alla mancata possibilità di accedere agli atti progettuali degli impianti in oggetto, le contestazioni proposte non trovano conferma negli atti prodotti dalla stazione appaltante, risultando piuttosto dimostrato da quest’ultima, in sede di controdeduzioni, come la stessa abbia posto a disposizione delle partecipanti la documentazione progettuale necessaria alla formulazione dell’offerta e che le cautele al riguardo predisposte, giustificate dalla tipologia di alcuni atti, hanno riguardato tutte le imprese interessate, senza dar luogo ad alcuna concreta lesione della par condicio.

Inoltre, per ciò che concerne la peculiare posizione dell’impresa Schiavone Fedele s.r.l., si evidenzia che la conoscenza degli impianti deriva all’impresa medesima da una circostanza inevitabile, l’aver svolto in precedenza il servizio, e che in ogni caso è emerso dagli atti prodotti come alle ditte partecipanti sia stata consentita la totale visione della documentazione di gara nonché la contestuale possibilità di estrarre copia cartacea o fotografica, anche in sede di sopralluogo, cosicchè risulta essere stata garantita in generale la piena conoscibilità degli elementi necessari a formulare l’offerta in capo a tutti i partecipanti, senza specifici predeterminati vantaggi in capo ad uno dei concorrenti.

In secondo luogo, relativamente alla rettifica del bando in ordine alle categorie richieste, la modifica (1/12/2008) è stata apportata pochi giorni dopo la pubblicazione del bando (27/11/2008), assicurando pertanto, sia in assoluto sia rispetto alla recentissima pubblicazione del bando, un termine adeguato di conoscenza per la predisposizione delle offerte; inoltre, non emerge alcuna lesione della par condicio atteso che la rettifica è avvenuta immediatamente ed è stata oggetto di adeguata pubblicazione (sul punto non è stata sollevata alcuna contestazione).

Anche le ulteriori contestazioni mosse avverso gli atti di gara con l’originaria istanza di parere appaiono prive di rilievo.

Per ciò che concerne l’errato riferimento alla natura dell’appalto nel punto 5 del disciplinare lo stesso pare assumere i connotati di un evidente mero errore materiale, come emerge anche dal semplice raffronto con l’intestazione ed il resto del contenuto della lex specialis. Relativamente ai riferimenti normativi, le eventuali imprecisioni assumono analoghi connotati, a fronte della operatività delle norme di legge vigenti a prescindere dall’espresso richiamo nella lex specialis. Per ciò che concerne le categorie richieste le stesse risultano indicate dal disciplinare di gara, il quale come ogni regola di gara è soggetta ad interpretazione (oltretutto in caso di dubbio l’opzione ermeneutica da adottare è nel senso di favorire la partecipazione alla gara), né in proposito le lamentate correzioni risultano aver concretamente inciso sulla possibilità dell’istante e delle altre concorrenti di partecipare alla gara e formulare le offerte, ammesse ed oggetto di valutazione. Per ciò che concerne il costo del lavoro, la lex specialis risulta far riferimento al decreto ministeriale vigente all’epoca di predisposizone degli atti di gara, cosicchè anche in tal caso il rinvio andava inteso come mobile, né peraltro, anche a fronte dei chiarimenti forniti sul punto dalla stazione appaltante, la parte istante ha evidenziato alcuna concreta lesione derivante dal diverso riferimento.

Peraltro, ad ulteriore conforto dell’irrilevanza delle contestazioni in termini di legittimità degli atti di gara, dall’analisi della documentazione prodotta emerge come più in generale tutti i medesimi rilievi siano già stati oggetto di tempestivi chiarimenti da parte della stazione appaltante (cfr. nota prot. 7430 del 24/12/2008).

Parimenti infondate appaiono le ulteriori contestazioni poste a base della integrazione dell’istanza: sia in base ai medesimi rilievi di cui sopra (categorie e rettifiche) che si intendono quindi richiamati, sia a fronte della carenza di interesse derivante dalla sopravvenuta esclusione dell’offerta contestata presentata dall’impresa Schiavone Fedele s.r.l.. Del tutto generica ed irrilevante appare poi la contestazione in ordine al punteggio assai basso attribuito alla odierna istante, specie in assenza di qualsiasi concreta contestazione in ordine ai criteri seguiti ed ai punteggi attribuiti.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009